淘汰“僵尸企業”，須真正落實《破產法》

譚保羅

從本質上講，破產是讓生產要素從破產的企業流出（破產清算），或者流入（重整），從而實現資源在全國范圍內的優化配置。落實《破產法》，“以法去僵”，讓生產要素更加市場化的流動，這是中國經濟結構性轉型的重要一步。

孔子說，未知生，焉知死？于人而言，這代表了實用和入世的積極哲學。但對企業而言，特別基于中國經濟去產能這樣一個大背景，情況應該反過來：企業的“死”，往往比“生”要重要得多。

去除僵尸企業和過剩產能，這是中國經濟轉型的必要過程。這個過程會將生產要素—資金、勞動力和土地等解放出來，重新進入市場進行配置，從而幫助新的企業成長。

在這個意義上講，中國經濟近20年的高速增長，和1990年代開始那一場國企“破產潮”有著密切的關系。因為，國企占用的資源，通過低效企業的破產重新進入了效率更高的企業群體，比如沿海的民企。當下中國，又重新面臨了結構轉型的關口，以往經驗同樣適用。

不應忽視，上一輪“破產潮”很大程度上是行政命令式的破產，因此也遺留了眾多歷史問題。現在，我們則需要過剩產能、僵尸企業能夠“依法破產”。但遺憾的是，中國的《破產法》實施近10年以來，并沒有發揮其應有的作用，“以法去僵”，道阻且長。

破產法“難產”

《破產法》是中國最“傳奇”的法律，因為它最能體現經濟領域各方力量的博弈。

改革開放以來，中國共有兩部“破產法”，一部是1986年12月頒布的《企業破產法（試行）》（下稱就“試行破產法”），另一部是自2007年6月起施行的現行《企業破產法》（下稱“《破產法》”）。兩部法律，名稱只差一個“（試行）”，但背后的意義卻大不一樣。

“試行破產法”頒布以來，一直并沒有得到很好的實施，這部法律的權威性也在各種力量博弈中大打折扣。首先，這部法律必須“自《全民所有制工業企業法》實施滿三個月之日起試行”。一部法律的實施時間竟然以另一部法律的實施為前提，這種現象在世界立法領域并不多見。

《全民所有制工業企業法》的施行時間是1988年8月，這也意味著“試行破產法”在頒布近兩年之后才得以實施。但隨后的實施也并未落到實處，因為接下來的國企破產大潮主要是行政指令性的破產。企業破產是中央部委和地方政府決定，出發點是財政上的“減負”，而市場化的考慮并不多。

實際上，試行破產法在當時也并不具備真正實施的客觀條件。比方說，當時的中國并未建立現代的社保體系，員工安置是最大的問題。我國的現行社保制度于1993年建立，而個人社保賬戶直到1994年才建立。

顯然，環境決定了試行破產法的命運。一方面，在國企為主且尚未改革的時代，破產即是割掉直屬權力部門的“肉”，實施起來政治阻力巨大。另一方面，配套制度也并未建立，社保僅是其中之一。

因此，在1990年代的前半段之前，試行破產法的“試行”二字一直都沒有去掉，這部法律幾乎被束之高閣。但隨著國企改革大潮的到來，中國重新認識到了一部規范的、完善的破產法的重要。

一項公開數據顯示，在1990年代初期，中國法院系統每年受理的破產案件不到100件，但到了1995年，法院系統每年受理的破產案件已經超過了2000件。

在這些破產案件中，經常存在企業借著破產之名，逃脫銀行債務的情況。這種局面的背景是，中國的銀行業改革加速，特別是1995年《商業銀行法》頒布之后，中央政府對銀行貸款的“調控”能力越發加強。一些經營堪憂的地方國企資金吃緊，還貸無望，于是開始拿“破產”做文章。

更重要的是，試行破產法只是“適用于全民所有制企業”，這意味著隨著集體經濟、民營經濟的發展，它們的破產將“無法可依”。因此，很多專家認為，中國亟需根據經濟的發展和環境的改變修改破產法，并且將“試行”二字去掉。

盡管如此，新破產法的誕生依然遙遙無期。一種分析認為，破產之中存在的博弈太多，涉及央地、銀企還有公私等等。“過死”的法律條文，在很多時候，既無法適應形勢的變化，更不利于權力部門基于社會穩定大局的“協調工作”。

直到2004年，新破產法終于有了眉目。當時，中國向歐盟提出承認中國的市場經濟地位，但歐盟考察之后并未答應，原因有數條，其中之一是，中國沒有市場化的“破產法”。隨后，中國新破產法的立法工作開始加速。

2006年，中國出臺了新《破產法》，并自2007年6月起施行。新法在諸多重大問題上有了立法上的重大進步，但實施依然不理想。因為，很多“舊的環境”依然沒有改變。

企業“破產難”

新《破產法》實施過程中，最大的問題是“破產難”。

新任證監會主席劉士余曾在央行副行長任上公開說過類似的觀點。2014年，劉士余在“中國銀行業發展論壇上透露，根據他的了解，中國目前通過法院破產的企業破產，每年大約2000多起，2013年大概是1920起。破產案件的數量和美國相比，存在巨大的差距。

他認為，這個數字太少，市場對《破產法》的重視程度還不夠。當企業不愿意“破產”，那么僵尸企業就會占用大量的信貸資源，造成寶貴資金的浪費，不利于去除過剩、落后的產能。

劉士余分析說，造成這種局面的主觀原因有兩類。一是債權人不主動申請破產，二是債務人也不申請破產保護。因為，不論是債務人還是債權人，他們都希望政府牽頭，“會形成一個共同的希望，政府多拿一點代價”。

作為長期浸潤金融界的專家型高官，劉士余的話基本上道出了中國企業“破產難”的一個重要原因，即作為破產法律關系中的最重要兩方，債務人和債權人雙雙都對“破產”不感興趣，缺乏主動利用《破產法》、通過市場化手段維護自己利益的欲望。

顯然，中國人對《破產法》的不感興趣的本質，是特殊的經濟體制對市場化破產的天然排斥。而實際上，所謂“破產”，并不一定意味著企業的“死亡”。

在新《破產法》中，當企業面臨債務困境之后，可以由債務人（面臨困境的企業）、債權人向法院提出破產申請。其后，又會出現兩種可能的情形，一種是企業的破產清算—這是真正的企業“死亡”。

第二種情形是破產保護，進入破產保護程序之后，可能因具體情況的不同，出現不同的局面。一是，債務人向債權人提出和解，債權人同意，所以達成和解，企業繼續經營。二是對企業進行重整，等重整完畢，企業繼續經營，這是企業的“重生”。

在特殊的政經背景之下，無論對債權人還是債務人（企業）而言，第一種情形和第二種情形都不存在“好壞之分”。在多數情況下，債權人會把破產清算，看作是最大限度挽救損失的方式。

比如，在企業明顯缺乏清償能力，同時也沒有人愿意“接盤”，那么只能“分掉企業”。但很多時候，企業只是暫時面臨困難，通過和解或重整，讓企業“活過來”，反倒可以最大限度保障債權人的利益。

同樣，對債務人而言，破產清算未必是壞事。因為公司都是“有限責任”，破產清算僅以自己的投資為限。當然，對于那些有企圖心的企業家來說，和解和重整，讓企業獲得“新生”是更好的路。

總之，無論哪一條路，前提都是最重要的利益雙方債務人和債權人自己選擇的結果。但問題在于，很多時候，權力干預無法避免，尤其是對于一些事關群眾就業、地方利益的當地大企業來說，更是如此。

在“地方競爭”的經濟發展模式之下，地方政府不愿意看到企業的破產。一個簡單的道理是，即便企業經營困難，產品和服務根本不具備市場競爭力，也還不上銀行的債務。但地方政府可以用隱性擔保，讓銀行對貸款進行展期，企業繼續運營，群眾繼續就業，稅收繼續得到保障，GDP也繼續增長。顯然，這就是所謂“僵尸企業”的最典型版本。

而對一些銀行而言，企業破產也不是好事。因為，除了貸款可以展期之外，即便是逾期貸款，也并不列入不良貸款的行列，而地方政府的信用是“無限的”，所以只要企業不斷滾動付息即可，并不影響國有銀行地方行長的“成績單”。

因此，某種意義上講，中國很多經營很糟糕的規模型企業—不論是國企還是民企，之所以還一直在茍延殘喘，一定程度上是銀行與地方政府的“共謀”。

如何市場化？

在我國的《破產法》中，法院一直是最終的“裁決者”。比如，債務人或債權人申請破產，必須要法院的“裁定”，企業進入重整程序，同樣需要法院“裁定”。當然，法院“裁定”本身未可厚非，但在破產領域則需要辯證看待。

一個明顯的事實是，盡管從法理上講，中國的司法屬于中央事權，但現實是，司法體系地方化的情況太過常見。《破產法》第三條規定，破產案件由債務人住所地人民法院管轄。破產事關地方利益，因此，很難排除地方通過地方法院對破產案件施加影響。破產申請被受理，還是被“駁回”？這由誰決定？或許是個很大的疑問。

在一些觀點看來，即便在《破產法》的關于破產的具體操作中，法院的權力也存在過大的情況。企業進入破產程序之后，將由破產管理人全權接手企業的清算或者重整，簡單說，就是企業由破產管理人“全權管理”。管理人可以由有關部門、機構的人員組成的清算組，或者律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等中介擔任。

管理人如何確定？世界各國的破產法律中，關于管理人的選任方式，主要有3種：一是由法院確定，二是由債權人會議選任，三是由前兩種的“結合”。我國采取了第一種。

《破產法》第二十二條規定，管理人由人民法院指定。“債權人會議認為管理人不能依法、公正執行職務或者有其他不能勝任職務情形的，可以申請人民法院予以更換。”可以看出，確定管理人的最終裁決權依舊在法院。

此外，《破產法》還規定，“管理人的報酬由人民法院確定。債權人會議對管理人的報酬有異議的，有權向人民法院提出。”“管理人依照本法規定執行職務，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監督。”

可以看出，地方法院對破產的整個流程都可以施加足夠的影響，只要法院有這個“意向”。對此，我國《破產法》的主要起草專家、中國政法大學破產法與企業重組研究中心主任李曙光公開指出，我國破產法律的實踐領域，存在著嚴重“政治化”、“非制度化”趨勢。

他說，地方政府會考慮GDP，因此和破產清算相比，更傾向于使用“重整”，本該破產的企業能夠繼續存在。法院的本地化的問題嚴重，可能受到一些地方政府的干預。李曙光認為，中國應該把破產法的落實放在整個司法改革的宏觀背景來看，要建立一個直屬中央的獨立的破產法院體系。否則，會導致了破產法律實施的“地方利益化”，這本質上是對非本地的債權人和投資者、股東、中小股東利益的變相侵害。

專家建議的合理性不言自明。因為，任何一樁破產案件都不是某一家企業、某一個地方政府的事，它是全國統一的要素市場資源重新配置的一環。從本質上講，破產是讓生產要素從破產的企業流出（破產清算），或者流入（重整），從而實現資源在全國范圍內的優化配置。

十八屆三中全會《決定》指出，要讓市場在資源配置中起決定性作用。顯然，落實《破產法》，“以法去僵”，讓生產要素更加市場化的流動，這是中國經濟結構性轉型的重要一步。