政府權力清單規(guī)制行政權行使的困境和出路
——以行政法治的形成為視角

王　軍

(山東師范大學 法學院，濟南 250358)

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政府權力清單規(guī)制行政權行使的困境和出路
——以行政法治的形成為視角

王軍

(山東師范大學 法學院，濟南 250358)

政府權力清單提出的目的是規(guī)制行政權的行使，在本質上仍然是以規(guī)范性文件的形式作為對行政權的控制工具。然而政府權力清單的構建，無法協(xié)調和處理好其所涉及的行政法相關關系，陷入了作為行政自制規(guī)則與法律的界限模糊、行政規(guī)則與行政裁量之間的失衡、弱化了司法有限審查原則的效力、行政公權對社會私領域造成了消極影響等多方面的困境。所以，以行政法治的形成為視角，結合我國行政體制改革的未來設想，規(guī)制行政權行使的出路在于：將政府權力清單僅僅定義為具有政府信息公開性質的，對各項公共權力進行統(tǒng)計的“明細單”，并通過權力清單的相關實踐，為日后《行政程序法》的制定提供經(jīng)驗上的參考和方法上的鋪墊。

權力清單；行政權行使；行政法治

一、政府權力清單釋義

隨著現(xiàn)代科技、經(jīng)濟和文化的發(fā)展，社會管理事務日益復雜，與之相適應的是政府行政權急劇擴張，幾乎深入到社會的每一個角落；行政職能不斷強化，行政組織的地位和作用明顯提高，這一現(xiàn)象稱之為“行政國家”。在行政國家中，政府或者行政組織的行政職權很可能會被濫用，成為權力腐敗和效率低下滋生的溫床，從而對社會成員的基本權利和自由造成威脅。在行政國家時代，尤其對于我國而言，對行政權行使進行規(guī)范和控制是一個具有強烈的現(xiàn)實意義的課題。因此，作為對我國行政“法治”實踐進行總結的政府權力清單應運而生。

從法律屬性上看，權力清單的權力內(nèi)容具有強烈的實體性，作為能對行政相對人物質和精神利益造成實質性影響的政府權力清單，應該是一種具有行政自制性質的規(guī)范性文件。它是指有權主體通過一定的法律程序制定出來的，有關權力的種類、數(shù)量、適應條件、運行程序、行使邊界的，具有內(nèi)部和外部約束力的規(guī)范性文件。

二、政府權力清單規(guī)制行政權行使的困境分析

要想使政府權力清單具有法律層面上的規(guī)范性和現(xiàn)實的約束力，必須協(xié)調和處理好行政法中行政主體與行政相對人，其他國家機關、行政主體、社會主體之間的關系，但這并不是權力清單本身所能完成的任務。政府權力清單作為具有行政自制性質的規(guī)范性文件為規(guī)制行政權行使，對法律規(guī)定的行政權進行重新分配和調整，觸及與立法、執(zhí)法、司法、社會私領域的權力邊界問題，遠遠超出了它所承受的能力。隨著時間的推移，這一“擁有行政權，即可自由分配和調整”的設想很可能會陷入多方面的困境。

(一)作為行政自制規(guī)則與法律的界線模糊

行政自制規(guī)則是指行政主體及其工作人員基于自律，根據(jù)法律規(guī)定的程序制定避免行政權濫用、保障授權法目的實現(xiàn)的一般規(guī)則，具有法律的規(guī)范性和外部的約束效力。大陸法系國家的通行觀點認為：行政自制規(guī)則具有法律的規(guī)范性和外部的約束效力的根據(jù)是行政慣例和平等原則，它通過在具體行政事項中長期穩(wěn)定的適用而確立了同等對待的行政慣例，實質上對公民的權利和義務產(chǎn)生了直接或間接的影響，據(jù)此約束行政機關本身[1]。

根據(jù)我國憲法和立法法的規(guī)定，并由政府權力清單編制主體所處的層次可以看出，權力清單作為行政自制規(guī)則在法律效力上至多算是一個規(guī)章，是法律和法規(guī)的下位概念。初看起來，政府權力清單對“權力清單”的構建只是依法行事，但事實上它的編制依然取代了法律的地位和作用，造成了與法律的界線模糊。原因在于以下幾個方面：第一，權力清單的編制涉及相關行政權的增減、強化、弱化等內(nèi)容，不論行政權力發(fā)生怎樣的變化，無疑都是對體現(xiàn)立法者意志的行政權力法定化設置進行重新分配和調整，權力清單實際上修改和廢止了相關法律，取代了原有法律的地位；第二，依據(jù)科學確權、清權厘權的原則對行政權行使的邊界進行重新劃定，也必然涉及對行政權的來源——法律進行本屬于權力機關職權范圍的解釋的問題，事實上也變通了法律的規(guī)定；第三，對行政權的權力邊界進行重新劃定，必然會對行政相對人和其他利害關系人產(chǎn)生實質性的影響，進一步會影響到法律權利和義務的分配，變通和修改了原有法律，在一定程度上取代了法律的作用;第四，政府權力清單奉行“清單之外無權力”的原則，在一定程度上規(guī)避了法律的適用，以權力清單作為行政權行使的相關依據(jù)。

從上述分析可以看出，作為行政自制規(guī)則的政府權力清單突破了與法律之間的界線，造成了兩者界線的模糊，具有行政越權的可能性，從長遠看來，這對我國行政法治的實現(xiàn)和相對人利益的保護是非常不利的。實際上，盡管在現(xiàn)代法治國家行政機關具有一定獨立的權力場域，但這絕對不意味著行政機關可以根據(jù)自己的意志去修改或者變通法律的規(guī)定，對行政權進行配置，而突破自身與法律之間的界線。行政權的配置主要從以下視角得以體現(xiàn)：“一是基于憲法的視角，行政權的第一次配置即宏觀配置是由憲法來完成的，在這個意義上行政權的配置屬于制憲權的范疇；二是基于法律的視角，是由憲法所完成的行政權力宏觀配置在法律作用下實現(xiàn)的第二次分配，在這個層面上行政權的配置本質上屬于立法權的范疇，其主體是立法機關”[2]。法律界限的嚴格性體現(xiàn)在制定主體的明確與一致性上。法律是由專門的立法機關通過嚴格的“立項、起草、審查、決定、公布”的程序制定，這樣的法律才具有極大的權威性，由此而形成的法治秩序必須遵守，不得擅自違反或破壞。因為，法治即便不是最正確的選擇，但對一個社會的穩(wěn)定和持久存續(xù)而言，卻是最好的選擇。

(二)行政規(guī)則與行政裁量之間的失衡

在行政法理上，可以將行政裁量定義為：“所謂行政裁量，是指行政主體在適用法律規(guī)范裁斷個案時，由于法律規(guī)范與案件事實之間的永恒張力而享有的由類推法律要件、補充法律要件進而確定法律效果的自由”[3]。而在法律規(guī)范層面上，行政裁量則意味著行政主體在法律規(guī)定的范圍和幅度內(nèi)，根據(jù)具體行政事項的不同，對行政行為的實施有一定的選擇空間。

作為行政規(guī)則的政府權力清單合法性的困境在于對行政權行使方式進行了過度細則化的規(guī)定，尤其是行政裁量行為。如果說行政裁量基準制度已經(jīng)消解了自身的理論悖論，其存在還算合理的話，而在裁量基準基礎之上，對行政裁量進一步細化和量化的政府權力清單，難免有狗尾續(xù)貂之意。

過度細則化的政府權力清單，一方面違反了授權法的規(guī)定；另一方面也不符合行政權行使的客觀規(guī)律。從授權法的角度看，由于現(xiàn)代社會已經(jīng)從自由主義時代的規(guī)則化和非人格化的形式正義轉為以目的性法律推理為特征的實質正義。所以，立法者之所以授權給行政機關一定幅度的裁量權，乃是確保執(zhí)法者能夠根據(jù)行政具體情況的不同，運用裁量權作出相應的行政行為，以實現(xiàn)法定的利益和目標，達到個案正義和實質正義。而它的現(xiàn)實基礎在于：其一，根據(jù)新自由主義代表人物哈耶克意義上人類理性的有限性，立法者不可能窮盡所有細節(jié)對行政事項作出規(guī)定；其二，現(xiàn)代社會發(fā)展迅速，無論在廣度還是深度上，社會管理的事務都與法律制定的初期有著很大的不同，法律具有一定的滯后性；其三，行政主體擁有豐富的行政專業(yè)知識、專業(yè)技能和相關經(jīng)驗，且具備實時的執(zhí)法信息條件。對于行政機關而言，它具有怎樣行使裁量的權力，但是絕對不享有取消、剝奪或限制自身自由裁量的權力，必須根據(jù)法律的授權目的行使行政裁量權，遵守法律的裁量權限，而過度細則化的政府權力清單明顯違背了這一點。

從行政權行使的客觀規(guī)律上來看，一方面“在沒有行政裁量的情況下，法律相關規(guī)則本身根本無法應對現(xiàn)代社會和正義的復雜問題，裁量是法律和政府創(chuàng)造性的主要來源”[4]；另一方面，裁量行為是行政權行使的重要組成部分，幾乎占據(jù)了行政執(zhí)法的所有領域，對每一行政事務都可能需要相應的裁量。行政事務的多樣性和復雜性決定了必須賦予行政主體一定的裁量權。

行政事務的多樣性表現(xiàn)在，隨著現(xiàn)代“行政國家”的出現(xiàn)，行政權幾乎深入到社會的每一個角落，小到郵件運輸、垃圾處理，大到建設工程許可審批、將人送上月球，無一不需要行政主體的管理。而行政事務的復雜性表現(xiàn)在，行政主體需要根據(jù)行政事務的具體情況做出相應裁量。就每一起行政案件而言，都是在特定的時空條件下受制于多種因素發(fā)生的。行政主體進行行政裁量時，以行政事務具體情況為基礎，至少應進行四個方面的判斷：決定是否實施行政行為；決定實施何種行為；決定何時實施相應行為；決定怎樣實施相應行為。第一，決定是否實施行政行為。對于有關違法進行生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)，行政主體應根據(jù)現(xiàn)場違法情況的不同，決定是否實施查封、扣押行政行為，還是僅僅進行一定的檢查即可，對此行政主體有相應的裁量權。第二，決定實施何種行為。行政主體如何選擇《行政處罰法》規(guī)定的處罰種類和處罰幅度，必須行使和運用裁量權，否則就會導致嚴重的不公。第三，決定何時實施相應行為。行政主體即便已經(jīng)決定了要采取相應行政行為，但對何時采取行政行為，也必須進行裁量，否則在實現(xiàn)行政目標的同時，也可能會對行政相對人造成過多的不必要的損害。近期，為相應國家政府權力清單建設，海關總署于2016年4月7日發(fā)布《跨境電子商務零售進口商清單》，將對電子商務零售進口商進行“正面清單”管理，而吊詭的是，文件正式發(fā)布距離正式實施的時間居然只有不到三個小時。此清單一出，輿論嘩然，社會普遍認為海關總署應該提前告知將要出臺“正面清單”，或者讓清單的施行具有一定的緩沖期，否則將會造成電商進口的業(yè)務混亂。最倒霉的是已經(jīng)在各大電商平臺做好排期的供貨商，很多貨已經(jīng)到達保稅倉，就是進不去也退不出來，損失很大；同時有專家指出，政策突變背后最終埋單的仍然是普通消費者。第四，決定怎樣實施相應行為。對于相對人的違法行為是秘密調查，還是公開進行？還是在實施行政處罰之前，召開必要的聽證會？在大多數(shù)情況下，對于這些行政執(zhí)法方式，法律并不會做出明確的規(guī)定，而讓行政主體根據(jù)具體違法情況的不同進行一定的裁量。

實際上，既然立法機關已經(jīng)通過制定相應的法律賦予行政機關一定的裁量權，它就不可能再會對其授權處置的事務作進一步的具體規(guī)定，也就更不可能允許行政機關逾越或縮小立法機關確定的裁量邊界，去對行政裁量進行規(guī)則化的細化和量化,否則就會違背立法機關賦予行政機關行政裁量的本意，行政裁量的空間就會大為壓縮，甚至不復存在，行政裁量就無裁量可言。

(三)弱化了司法有限審查原則的效力

司法有限審查原則是指，為保證正義與效率的平衡，實現(xiàn)權力分立與制約的目的，司法機關對于行政機關的行政行為，進行具有一定限度的審查權的原則。行政權的行使方式分為羈束行為和裁量行為，裁量行為又分為羈束裁量和自由裁量。在我國的行政法中存在羈束行為和裁量行為的區(qū)分，但不再對裁量行為進行細化。不過，羈束行為在行政行為中占的比重非常小，除此之外都是裁量行為，對自由度具有很大區(qū)別的羈束裁量和自由裁量進行區(qū)分還是有很大意義的，行政裁量與司法審查具有緊密的聯(lián)系，有利于司法機關對行政機關的權力場域進行判斷，并決定是否給予司法審查。

在傳統(tǒng)大陸行政法學中，要件裁量說和效果裁量說是對羈束裁量和自由裁量進行區(qū)分的基礎理論學說，其中要件裁量說肯定行政機關在認定有待適用的法律要件時享有判斷的空間，當然這里的“認定”必須是在真實發(fā)生的行政情境中才能進行，因為認定的法律要件不是一般性的，而是具有高度抽象性、具有終極目的的公益性內(nèi)容。政府權力清單對公益性的法律要件進行規(guī)則化的解釋和設定，實際上構成了對行政機關要件裁量的否定，否定要件裁量則意味著原本屬于行政裁量的行為要全部納入司法審查的范圍，弱化了司法有限審查原則的效力，違背了授權法的目的和行政權行使的客觀規(guī)律。

(四)行政公權對社會私領域造成了消極的影響

在法哲學意義上，政府權力清單在對行政權力進行重新梳理、調整和分配的過程中，事實上也同時觸及了公權力領域與由行政相對人和對行政糾紛沒有利害關系的其他社會主體共同構成的社會私領域的邊界問題，并對社會私領域造成了消極的影響。具體體現(xiàn)在：首先，行政主體在具體的行政執(zhí)法實踐中，根據(jù)具體情況做出判斷才能體現(xiàn)立法者意志的權力行使行為，卻在作為規(guī)范性文件的政府權力清單中提前設定，本質上構成了對社會私領域的侵犯。因為在現(xiàn)實生活中，誰會成為行政相對人，以及行政相對人是否真正違法、以何種方式違法皆處在一種不確定的狀態(tài)之中，而立法者因知識和理性的有限性對此判斷保持了沉默，通過賦予行政主體在行政違法事項發(fā)生時，有侵害他人利益或社會公共利益可能時，根據(jù)具體情況的不同決定是否采取行政行為。在社會私領域，法無禁止即自由，并不需要效力遠低于法律之下的政府權力清單對私領域的內(nèi)容進行規(guī)范上的提前預設。法律只會是人類對自身進行駕馭的韁繩，而絕不可能是禁錮自由和權利的枷鎖，在外部規(guī)則性的生活之外，人類還需要個體性的具有一定選擇的私人領域，舍此，生活的意義又在哪里呢[5]？其次，將不宜規(guī)定在權力清單中的行政事項排除在前者之外，根據(jù)“清單之外無權力”的原則，行政主體不能對該事項進行管理，則社會因“權力的真空”而面臨失序的危險，私領域的界限得到了不適當?shù)財U大。2015年4月，河北邯鄲市政府制定權力清單時宣布，除了依法需要保密的，如果哪項權力沒經(jīng)清理，就視為放棄，結果卻陷入了“證明雖精簡了，辦事仍不省心”的困境，違背了權力清單制定的初衷。

三、政府權力清單規(guī)制行政權行使的出路探討——以行政法治的形成為視角

(一)行政法治的核心內(nèi)容

到底什么是行政法治呢？行政法治意味著社會存在一種穩(wěn)定的、一致的、可以預測的秩序。這種秩序的關鍵在于行政機關，對行政機關職權法定、依法立法、依法行政和依法裁判四個方面的要求是行政法治的核心內(nèi)容。職權法定體現(xiàn)了法律與行政的基本關系，行政職權應以法律的規(guī)定為限，不得擅自擴大或縮小自己的權力界限；后三條則反映了行政機關應嚴格按照法律的規(guī)定，制定規(guī)范性文件、行使行政職權和裁判行政糾紛。

(二)政府權力清單規(guī)制行政權行使的出路

在中國行政法的學術脈絡中，對行政權行使進行規(guī)制的方法基本上分為兩種：一是以楊海坤、楊建順教授為代表的立法、行政及司法三重控制論的方法；二是章志遠教授所認識和深化的作為規(guī)則之治的行政裁量基準的方法。實踐已經(jīng)證明，在中國特殊的歷史傳統(tǒng)和現(xiàn)實境遇里，理想主義的三重控制模式難以奏效。而行政裁量基準規(guī)則和原則的匹配、實體和程序的融合，都凸顯了基準作為核心控制術的地位，對此相關學者已有相當精辟的分析和論述。故本文不再對上述方法進行探討，對行政權行使的規(guī)制應該另尋他路。

通過分析政府權力清單對行政權行使的規(guī)制所陷入的困境，以行政法治的形成為視角，應結合我國行政體制改革的未來設想，探討其規(guī)制行政權的行使的出路。因政府權力清單問題的根源在于自身作為具有“法”效力的規(guī)范性文件，對法律規(guī)定的權力進行重新分配和調整，超出了自身所承受的能力。所以應將政府權力清單定義為一種對各項公共權力進行統(tǒng)計的明細單，僅僅是一個“清單”，賦予其政府信息公開的性質，并不具有規(guī)范性文件的效力。通過政府權力清單的相關實踐，為日后《行政程序法》的制定提供經(jīng)驗上的參考和方法上的鋪墊。

[1][德]哈特·毛雷爾.行政法學總論[M].高家偉,譯.北京:法律出版社,2000:88.

[2]汪國華.中國行政法(總論)[M].武漢：武漢大學出版社，2012:84.

[3]王貴松.行政裁量的內(nèi)在構造[J].法學家，2009,(2).

[4][美]戴維斯.裁量正義——項初步的研究[M].畢洪海,譯.北京:商務印書館，2009:89.

[5]譚志福.法律作為社會治理工具的正當性依據(jù)及其限度[J].山東社會科學,2011,(6).

[責任編輯:鄭男]

2016-05-12

王軍(1989-)，男，山東諸城人，2014級憲法學與行政法學專業(yè)碩士研究生。

D922.1

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1008-7966(2016)05-0011-03