論具體打擊錯誤之處理原則

孔　萍

(蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州 215006)

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論具體打擊錯誤之處理原則

孔萍

(蘇州大學 王健法學院,江蘇 蘇州 215006)

在事實錯誤論中，具體打擊錯誤是主觀認識錯誤而非客觀行為錯誤，對該問題的處理，也引起了普遍的爭議。作為事實錯誤之不免責理論，法定符合說是建立在抽象犯罪觀基礎上的刑罰選擇，有其無法避免的弊端；而具體符合說雖較法定符合說在處理結果方面更具合理性，但在具體標準、錯誤區分等方面遭受質疑。故采用故意對應理論來處理具體打擊錯誤問題，即僅在主觀要素與客觀構成要件要素相對應的情況下才成立故意，其因符合故意的認定規則，遵循犯罪預防理念，契合責任主義要求而更具合理性。

具體打擊錯誤；具體符合說；法定符合說；故意對應理論

一、法定符合說之缺憾

刑法理論上，以事實認識錯誤是否屬于同一犯罪構成為基準，區分為具體事實認識錯誤和抽象事實認識錯誤。顧名思義，打擊錯誤亦可分為具體的打擊錯誤和抽象的打擊錯誤。對于抽象的打擊錯誤，刑法學界對該打擊錯誤的處理方式基本一致。但具體打擊錯誤的處理原則卻引發學者們廣泛的爭論，可以說，德日等國刑法中的事實錯誤論就是圍繞具體的打擊錯誤問題展開的[1],具體表現為法定符合說和具體符合說該兩者之對立。筆者就目前學說的分歧進行了探究，并對此展開論述。

在行為人意圖開槍射擊甲，因行為誤差，射死乙的場合。英美法系早在中世紀即已確立犯意轉移原則，其中美國《模范刑法典》第2.03條(2)(b)規定：實際結果與D意圖損害相當，且將責任科以行為人或分配于其犯罪行為并非偏差過大或是意外，犯罪的主觀方面成立[2]。該原則在一定程度上與大陸法系的法定符合說極為相似。法定符合說認為，行為人的認識和實際發生的結果，不要求在具體細節上一致，只要在法定范圍即犯罪構成一致，就具有故意。根據該說，行為人只要侵害了同一性質的法益，在犯罪構成方面一致即要承擔故意責任，而侵害對象、手段是否不一致在所不論。一直以來，有關具體打擊錯誤的法定符合說無論是在日本還是我國的刑法學界均格外流行，然而該說的結論實難認同，理由如下：

(一)“并發事件”的處理有違責任主義

“并發事件”，即行為人在作為前預期打擊的目標與實際打擊的目標，同時發生了法益侵害的結果。對該事件的處理，法定符合說分別提出“一故意說”和“數故意說”兩種主張。

“一故意說”認為，在行為人僅有殺一人的故意，因打擊錯誤，導致兩人同時被害的場合，僅成立一個故意犯，否則有違責任主義。問題在于，對哪個對象成立故意？有學者認為，對發生最大法益侵害的被害人成立故意犯，其余成立過失犯；也有學者認為，對所追求的目標成立故意犯，對意外侵害目標成立過失犯等[3]。即該說目前在處理該問題時并沒有統一的標準，喪失明確性。其次，在行為人意圖殺甲，因打擊錯誤，打傷甲，卻打死乙、丙的場合。因對甲、乙、丙只有一個故意，到底對誰成立故意犯？如果對乙成立故意犯，因乙、丙二者情況完全相同，故對丙也成立故意犯，則不符合“一故意犯”之標準。因此，只能對甲成立故意殺人未遂，對乙、丙成立過失致人死亡。而在行為人意圖殺甲，因打擊錯誤，打傷甲，而打死乙的場合，可能又會得出對乙構成故意殺人既遂，對甲構成過失致人重傷的結論。而上述兩個案例并沒有本質區別，該結論顯然不妥。

“數故意說”認為在行為人意圖殺甲，因打擊錯誤，導致甲、乙同時死亡的場合，行為人對甲、乙均成立故意殺人既遂，按想象競合犯處理。刑法中的故意所包含的認識和意志因素應當是針對一個符合犯罪構成的具體事實的認識和希望，而在打擊錯誤中，實害目標與當事人預期打擊的目標相差甚遠，進一步說行為人先前尚未預料該目標的存在，否則會停止其行為。所以，行為人出于一個對預期目標的故意而實施的行為，導致成立數個故意犯罪的結果，即便想象競合按一罪處理，也未作出合理的解釋。“數故意說”認定行為人故意犯罪的觀點一度有客觀歸罪之嫌，僅重視實際導致的結果，而忽視了行為人的主觀認識。

(二)法定符合說違背故意認定規則

法定符合說認為，在A向X的汽車投擲石塊，卻擊中Y的汽車時，成立故意毀壞財物罪既遂；但在擊中Y導致其死亡的場合，則成立毀壞財物的未遂與過失導致死亡。張明楷教授作如下分析：法定符合說要求在同一構成要件內符合，前一案例屬于同一構成要件內的符合，所以認定故意毀壞財物罪的既遂；后一案例不存在同一構成要件內的符合，所以不認定故意殺人罪的既遂[4]。顯然法定符合說對具體打擊錯誤與抽象打擊錯誤的犯罪故意認定方面采取了不同的規則。在沒有認識的情況下，無論如何不能被認定為故意。而在上述第一種場合，行為人只是想毀壞X的汽車，并沒有想毀壞Y的汽車，甚至沒有看到Y的汽車，這表明行為人主觀上的故意指向為X的汽車，所以法定符合說將構成要件抽象化認定，認為其構成故意毀壞財物罪既遂，故意便喪失了明確的指向，與客觀事實不符；而在第二種即抽象打擊錯誤場合，法定符合說認為對Y成立過失致人死亡，這與具體打擊錯誤中犯罪故意的認定規則存在明顯區別。而張明楷教授的回應也無法說明故意的認定規則為何隨著構成要件同一性有無的問題而有所出入，令人心生疑慮。

二、具體符合說之缺憾

雖然在日本，法定符合說既是通說，也是法院判例所持的主張。但仍有不少學者對其提出了質疑并主張具體符合說在具體打擊錯誤的處理上無論是從分析過程、還是理結果來看都更加合理。該說主張，故意的既遂必須建立在行為人的主觀認識和實際事實具體符合的基礎上。在符合同一構成要件的對象錯誤場合，具體符合說也認為行為人意圖殺死“那個人”，實際上也殺死了“那個人”，對行為人而言，預期目標和實際目標都屬于“那個人”，這種動機錯誤于犯罪構成而言不屬于決定性的要件，因此成立故意殺人既遂。

而在具體打擊錯誤場合，行為人意圖殺甲，因打擊錯誤，致乙死亡的場合。具體符合說認為這種錯誤是對構成要件具有重要性的錯誤，所以行為人的主觀認識和客觀事實并不具體符合，最終認定甲構成故意殺人罪未遂、乙構成過失致人死亡罪，想象競合。即具體符合說“將構成要件該當事實在構成要素的水準上抽象地加以把握，但又認為唯有法益主體的個別性、具體性是不能忽視和舍棄的”[5]。而該學說亦遭到持法定符合說學者的以下幾點批駁：

(一)具體符合說難以區分對象錯誤和方法錯誤

具體符合說認為，同一構成要件中的對象錯誤不能排除故意，而方法錯誤能夠排除故意，兩者因在刑法處罰上的結論具有明顯偏差，所以對二者的區分必須謹慎處理，嚴格對待。但在教唆錯誤等情況下，兩者的區分較為困難。例如，A教唆B殺X，B誤將Y當錯X予以殺害的場合。該案的正犯B無疑構成故意殺人罪，但對A的處理則有不同的見解：(1)通說認為A成立教唆未遂。因為雖然相對于正犯來說是對象錯誤，但相對A而言，屬于打擊錯誤。由于B并沒有實行殺X的行為，所以A可能無罪。(2)認為A成立未遂的教唆犯。因為正犯殺Y的行為與殺X的未遂行為相重疊，但實際上是A教唆了殺X的行為。該觀點僅認定B為對象錯誤，而否定A的認識錯誤問題。(3)認為A成立既遂罪的教唆犯。理由在于，正犯的錯誤對于教唆者而言并沒有影響。即A、B均屬于對象錯誤[6]。上述觀點一是具體符合說得出的當然性結論，但該觀點有悖于國民的規范意識，令人不能接受；觀點二的缺陷在于，預期目標X并不在現場，卻將B對Y的殺人行為同時認定為對X的殺人行為，不甚妥當；觀點三的結論與法定符合說一致，但與具體符合說理論不一致，A并沒有將Y誤認為X，其不存在對象錯誤問題。

(二)具體符合說之“具體”標準存在疑問

具體符合說雖然認為，故意的成立需要行為人的主觀認識和客觀事實具體相符合，但其也重視法益主體的具體性、個別性。因此，劉明祥教授指出，當侵害的是人身法益時，由于人身具有專屬性，在具體的打擊錯誤的殺人案件中，因對實際殺害的人沒有故意，只可能成立過失致死罪；當侵害的法益是財物時，應具體到財物的所有人或占有人的范圍內，即以法益主體的同一性作為判斷基準[1]。該觀點受到質疑，尤其是在侵害法益為財物的場合，具體符合說會造成處罰上的漏洞，得出不合理的結論。

例如，A想要用彈弓打擊X左手邊的花瓶，因方法錯誤打擊到X右手邊的花瓶，在法益主體具有同一性的情況下，能夠認定A成立故意毀壞財物既遂；但若A想要擊中X左手邊的花瓶(X僅是占有輔助人)，因方法錯誤擊中X右手邊屬于Y的花瓶時，由于具體符合說重視法益主體的個別性、具體性，X、Y分別屬于兩個不同的法益主體，故可能得出A的行為對X成立故意毀壞財物罪未遂、對Y成立過失毀壞財物罪的結論。德日刑法條文中因已規定盜竊未遂的相關處罰，故而具體符合說在該兩國的適用有其合理性。與此相反，在我國盜竊未遂一般情況下予以行政處罰，不屬于刑事處罰的范圍，過失盜竊也非犯罪行為，則會導致該種情況的發生：行為人故意盜竊A的財物，實際上也盜竊B的財物，最終因法益主體的不一致而作無罪處理。但上述兩個案例無論是從行為人的客觀行為、主觀認知層面考慮都沒有差異，得出的結論卻大相徑庭，明顯不合理。

三、故意對應理論

(一)故意對應理論之提出

由上述分析可知，具體符合說和法定符合說兩者因其自身的局限性，都還不能圓滿解決具體事實錯誤問題。我國臺灣地區早期的學說援引法定符合說來處理對象錯誤，具體符合說處理打擊錯誤。但這樣的處理方式遭到以下質疑：為何在此采用法定符合說，在彼采用具體符合說?如果學說的運用不具有連貫性，任人隨意選擇，即喪失了理論意義。基于此，本文試圖在打擊錯誤的處理上，著重研究“故意”之內涵，引用故意對應法則來解決。

我國刑法第14條明確表明故意是對法定構成要件的客觀要素的認知和意欲：認知必須對應所有且唯有的客觀構成要件要素，包括行為主體、行為對象、實行行為等；意欲則是在認知的基礎上去實施犯罪的決意，其對應的是不法構成要件的實現。因此，故意的對應要求是指，行為人對所有的客觀構成要件要素有所“認知”，并且在此認知下去實現犯罪的決行。至于對應的程度問題，因為刑法所稱的對應關系是規范評價，從來都不要求其像鐘表齒輪般精確嵌合，而是概略、大致的對應[7]。對應要求并不包括行為人對量刑、追訴、違法性條件等非客觀構成要件要素之認識。

(二)故意對應理論之合理性

1.符合故意的認定規則

故意的認定就是對認知、意欲要素與客觀構成要件要素之對應關系的檢驗過程，若對應不上，則否定故意[8]。在具體打擊錯誤的場合，法定符合說傾向于保護抽象的法益，犯罪對象是否特定則不予考慮；具體符合說更傾向于對具體法益的保護，主觀認識和客觀事實必須具體符合才成立故意，同時也強調法益主體的一致性。例如，行為人意圖射擊甲的古董花瓶，因打擊錯誤，子彈射向墻面又彈回，最終擊碎行為人自己所有的古董花瓶。根據法定符合說，只要行為人有射擊行為，最終也造成財物毀壞的結果，就能夠成立故意毀壞財物罪，這種對構成要件作極度抽象的理解顯然忽視了故意的知欲要素，不符合故意的認定規則。而具體符合說強調法益主體的同一性，被擊碎的花瓶是屬于他人所有還是甲自己所有對故意的成立有著本質區別。但就故意的認定而言，只要其知欲要素與構成要件客觀事實能夠對應即成立故意，無法對應則予以否定，至于法益主體是否具有一致性，非故意所需對應的客觀構成要件要素，其根本上不影響故意的認定，否則有主動增加新的客觀構成要件要素之嫌疑。至于具體符合說所主張的法益主體同一性問題，可以根據實際情況辨明行為人究竟是出于對特定對象實施犯罪還是對特定對象的上位概念實施犯罪，在行為人用彈弓打擊甲左側花瓶，因打擊錯誤擊中甲右側花瓶時，首先從一般人的角度來辨明行為人到底是出于打擊甲左側財物之目的還是其上位概念即毀壞財物目的來實施犯罪行為，若行為人出于毀壞財物之目的，則毀壞財物的故意與客觀構成要件要素即財物能夠對應，成立故意；若行為人僅出于打擊甲左側財物之故意，此時可以考慮行為人對甲右側財物是否有放任之嫌疑，如果不存在放任情況，確實無法預見或過于自信，故意與特定對象之客觀構成要件要素就無法對應，最終只能成立故意毀壞財物未遂與過失毀壞財物。

2.符合犯罪預防理念

法定符合說主要來源于人們的罪行不均衡感，在具體打擊錯誤的情形下，行為人僅承擔故意未遂與過失的責任不足以平息民憤，該說背后所蘊含的仍是犯罪報應觀。因此，在行為人既有故意、又導致結果的情況下，不得已將故意理念擴大、抽象化理解，從而使行為人得到應有的報應。與此相反，認定行為人承擔故意未遂與過失責任的故意對應理論所堅持的是犯罪預防理念，其對罪犯所強調的特殊預防必須建立在罪犯能夠預見且有意欲的基礎上，主客觀相對應，否則對犯罪預防毫無價值,究其原因，行為人基于事實認識錯誤所犯的罪行，無法避免其今后絕不再犯。法定符合說雖然在一定程度上滿足了人們所謂的公正感，但從根本上來說，其違背了“法是一種必要的惡，必須限定在一定的范圍內”的原則，刑法作為他法之保障法，必須具有謙抑性之品性。犯罪預防理念所倡導的刑法公正、謙抑性也要求在犯罪的認定上必須堅持故意與客觀構成要件要素相對應，缺乏對應的事實認識錯誤并不能成立故意，否則不利于預防犯罪。

3.契合責任主義要求

縱觀責任的發展歷程，是從客觀歸責到責任主義，從有危害結果發生即歸責完全不考慮行為人的主觀心理活動到只有行為人對所實施的違法行為與結果具有必要的心理狀況才能進行非難的變化過程，所呈現的是主觀心理與客觀構成要件要素逐漸對應之情景。現代刑法的出發點——責任主義所提倡的“無責任即無刑罰”是消極的責任主義，核心在于限制犯罪的成立范圍。認定刑責時，應考慮罪責內涵是否由從具體構成要件該當行為所透露出來的意念非價所決定的，即主觀方面與客觀構成要件要素能否對應，這對成立犯罪具有重大的意義，更為特殊的價值在于無法對應即不成立犯罪之品格。法定符合說在認定打擊錯誤之成立故意情形時，忽視了行為人的主觀心理事實，將行為人對預期目標的故意抽象化理解為對實害目標的故意，只要存在故意，客觀上也導致結果，即成立故意犯罪，有客觀歸責之嫌疑。所以，責任的認定，在于主客觀之間的對應程度，不僅包括質上的對應，也要重視量上的對應，后者僅在主客觀要素重合的范圍內才認定對應。

[1]劉明祥.論具體的打擊錯誤[J].中外法學,2014,(2).

[2][美]美國法學會.美國模范刑法典及其評注[M].劉仁文,王祎,譯.北京：法律出版社，2005：27.

[3]黎宏.日本刑法精義[M].北京：法律出版社,2008:201.

[4]張明楷.論具體的方法錯誤[J].中外法學,2008,(2).

[5][日]山口厚.刑法總論[M].付立慶,譯.北京：中國人民大學出社,2011:208.

[6]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社,2011:400.

[7]林鈺雄.新刑法總則[M].北京：中國人民大學出版社,2009:152.

[8][德]漢斯·海因里希·耶塞克,托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生,譯.北京：中國法制出版社,2001:201.

[責任編輯:范禹寧]

2016-06-01

孔萍(1991-),女，江蘇蘇州人，2014級刑法學專業碩士研究生。

D924.1

A

1008-7966(2016)05-0017-03