論我國醫患糾紛第三方調解機制的構建及完善

許中緣，崔雪煒

(中南大學 法學院，長沙 410012)

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論我國醫患糾紛第三方調解機制的構建及完善

許中緣，崔雪煒

(中南大學 法學院，長沙 410012)

現有醫療糾紛解決機制的弊端決定了構建第三方調解機制的必要性，調解機制適應醫患糾紛的特殊性，因而必須建立專業化、行業化的第三方人民調解機制。從我國各地區的實踐看，應盡快制定《醫療糾紛處理條例》，明確醫療糾紛第三方調解機制的法律性質；明確相關概念的區分，實現與《侵權責任法》的對接；由政府提供財政保障，保障調解的中立性；將醫療糾紛調解以主動介入和被動介入方式作為訴訟前置程序；建立醫療責任保險和醫療意外保險相結合的雙層次保險制度；實現調解機制與其他部門的有效銜接，為醫療糾紛的解決提供保障。

醫療糾紛；調解機制；仲裁調解；法院調解；醫療保險制度

一、構建第三方調解機制的必要性

(一)現有醫療糾紛解決機制的弊端

根據《醫療事故處理條例》(以下簡稱條例)的規定，解決醫患糾紛的現有途徑有：自行協商和解、衛生行政部門主導行政調解和民事訴訟。然而，基于醫療糾紛的特殊性，上述途徑都無法徹底解決醫療糾紛。

1.和解的弊端。醫患雙方通過協商解決醫療糾紛途徑具有明顯的局限性：第一，和解缺乏規范的程序保障，難以實現糾紛解決的公平性。一方面，醫療機構在掌握醫學專業知識方面處于優勢地位，在和解中往往占據主導地位而有侵犯患方權利之嫌；另一方面，患方利用醫療機構不愿通過訴訟解決糾紛以免影響醫院聲譽的心理，以“醫鬧”等行為威脅醫療機構給付高額的賠償金。第二，和解往往成為醫療機構規避行政責任的一種方式，不利于衛生行政部門對醫療機構的管理規制。

2.訴訟途徑的弊端。訴訟因其權威性、強制性和程序理性而被貼上“公平正義”的標簽[1]。在司法實踐中，訴訟途徑除周期長、成本高造成醫患雙方的“訴累”外，仍呈現出諸多弊端：第一，法官醫學專業性的欠缺易造成訴訟遲延。醫療糾紛中涉及大量的醫學專業理論，尤其對醫療過錯的認定常常需交由醫學專家鑒定機構，鑒定耗時長而造成訴訟遲延。加之目前鑒定機構社會化出現花錢買鑒定的現象，鑒定結果逐漸失去公信力。第二，“二元化”法律適用機制不僅造成法律適用模糊，裁決結果也備受質疑。構成醫療事故的，適用《條例》；不構成醫療事故的，適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱解釋)。而《條例》確定的賠償額較之《解釋》明顯偏低，出現輕微的醫療過失比嚴重醫療過失行為所需的賠償額更高的不公平現象。第三，醫患雙方在訴訟中“對薄公堂”處于直接對抗性地位，加劇了醫患關系的惡化。第四，訴訟模式的公開審理或者公開宣判，不利于患者隱私的保護。

3.行政調解模式的弊端。《條例》賦予衛生行政部門調解職能，但在實踐中卻備受質疑。一方面，衛生行政部門作為醫療機構的主管部門，其主導調解存在對部門利益的保護而難以保持絕對的中立，調解結果缺乏公信力；另一方面，衛生行政部門作為醫療機構的主管部門，對醫療機構有行政處罰權。醫療機構為了規避行政處罰，寧愿選擇和解的方式給予患方高額賠償而不愿申請行政調解。而行政調解的自愿性決定只要一方不同意調解，調解就無法進行，醫療雙方對行政調解的抗拒使得行政調解無法發揮其應有的功能。

(二)第三方調解機制的制度優勢

1.調解的保密性利于醫患雙方信息的保護。調解具有保密性，對于涉及隱私的糾紛可以采取不公開的方式調解，同時保證了醫療過錯等信息對外界的封閉性，消除了醫療機構的聲譽因媒體報道而產生不良影響的可能性。基于醫患雙方關系的特殊性，特定事實在醫患雙方之間的交流同樣激化醫患矛盾，調解不同于訴訟,必須將所有與案件相關的事實公開對質。調解可以采取調解員與當事人單獨交流、溝通的形式保證特定事實在醫患雙方之間的保密性。

2.調解的開放性利于醫患雙方矛盾的根本解決。訴訟中所有與訴訟無關的事實都不予考慮。調解中，調解員會綜合糾紛當事人提供的所有事實作出考量，有利于發掘糾紛的深層次矛盾，從根本上解決糾紛。當事人最清楚自己的利益與事實的真相，調解中必然存在著雙方不同程度的妥協，調解的開放性避免了嚴格適用法律帶來的尷尬。

3.調解的協商性利于緩和醫患雙方矛盾。調解作為一種糾紛轉移機制，可以將醫療糾紛的處理轉移至醫院外以避免暴力性“醫鬧”事件發生，同時維護醫療秩序。調解的協商性避免了糾紛當事人的直接抗衡地位，在當事人協商失敗后，調解員僅以第三方的名義斡旋、溝通、引導、促和糾紛當事人以解決糾紛，更加尊重當事人的主體地位并尊重其意愿。

二、醫療糾紛第三方調解模式的選擇

(一)仲裁調解與法院調解模式的分析

1.醫療糾紛仲裁調解制度分析。隨著爭議的解決方式由單一向多元化發展出現了仲裁和調解相融合的方式——仲裁中的調解。在醫患雙方自愿的前提下，由仲裁庭主持先行調解，調解不成另行進入仲裁程序，調解員同時擔任仲裁員解決糾紛。仲裁調解主要存在以下矛盾：

首先，醫患雙方的對抗情緒導致“面對面”協商往往收效甚微[2]，調解員通常采取“私訪”的方式*仲裁庭與雙方當事人分別協商(“背對背”協商)，也就是通常所指的“私訪”。，在此過程中獲得的信息是未經質證和辯論的，一旦調解失敗則由調解員擔任仲裁員，難以避免其受到上述信息的干擾。其次，仲裁有一裁終局的效力，與訴訟程序具有相似性，必然會使醫患雙方處于直接對抗地位而損害其和諧關系。最后，仲裁機構的一裁終局性以及涉及仲裁員的報酬等問題使得仲裁費用通常要遠高于訴訟費用[3]，造成患方經濟壓力。

2.醫療糾紛法院調解制度分析。面對醫療糾紛“井噴式”的增長，部分地區將法院調解作為醫療糾紛訴訟的前置程序。然而，在實踐中醫療糾紛只有矛盾激化到一定程度后才會向法院提起訴訟，而此時才啟動調解程序往往難以促成彼此的諒解和妥協，法院調解不可避免的滯后和被動難以達到設置該程序的初衷。我國法院采取的是“調審合一”的方式，然而“如果調解不成功，法官自己調解后又判決，有失公平，法官在判決時會有先入為主的傾向性”[4]，而且在調解階段當事人因害怕訴訟中受到不利影響而不敢充分披露信息，導致調解中信息不全而很難找到問題的根源。法院對訴前調解員的業績考核往往以訴前調解成功率為指標，會造成調解過程中侵害當事人意思自治的“強制調解”的結果。

(二)第三方調解機制的地方模式及評析

根據中央全面深化改革領導小組審定的《關于完善矛盾糾紛多元化解決機制的意見》，我國各地已經開展了醫療糾紛第三方調解機制的立法實踐，對建立全國性醫療糾紛第三方調解機制有重要的參考意義。

1.北京模式——保險公司指定醫療糾紛調解機構調解機制。2000年8月，北京設立了專門從事醫療糾紛調解工作的醫療糾紛調解中心，2004年6月由北京市政府通過的《北京市實施醫療責任保險的意見》規定，北京市所有非營利性醫療機構必須參加醫療責任保險，并按照規定負責醫療糾紛第三方調解工作*2005年2月北京市的醫療責任保險是由太平洋保險公司和中國人民財產保險公司負責承保。太平保險公司負責承保西城、昌平區的醫療機構，其指定的調解機構是北京醫學教育協會醫療糾紛調解中心。中國人民財產報銷公司負責其他十六區縣的醫療糾紛處理，其指定的調解機構是北京衛生法研究會醫療糾紛調解中心。參見張洪澤《醫療糾紛第三方調解》，浙江:浙江大學出版社，2014年。。由太平洋保險公司和中國人民財產保險公司組成共保體，共同負責醫療糾紛的調解，并為其提供財政支持。調解人員由醫院高管人員、經驗豐富的臨床醫師和法官、律師等組成，經過專門的考核篩選予以聘用；調解服務免費，調解機構由承包醫療責任保險的保險公司指定。

2.南京模式——營利性醫療糾紛調解機制。2003年，南京市成立了全國首家營利性的醫療糾紛調解組織。其醫療糾紛調解機制具有營利性，同時將第三方調解作為訴前程序，無論是醫患雙方還是其中一方向法院起訴，都必須經過調解。目前，南京市醫療糾紛調解機構處于“守株待兔”的工作模式，不得不說，南京模式的醫療糾紛調解不僅沒有為醫療糾紛的解決提供更多元化的方式，反而使得醫患雙方對調解模式失去了信心。

3.天津模式——醫療糾紛人民調解委員會調解機制。依據《天津市醫療糾紛處置辦法》之規定，天津市醫療糾紛人民調解委員會(以下簡稱醫調委)于2009年2月1日成立。醫調委屬于司法局指導下的民間群眾性自治組織，獨立于衛生行政部門和醫療機構，改變了衛生行政部門、調解機構和醫療機構“一家親”的局面。由具有臨床醫學、法學專業背景的專家組成專職調解員，由醫學、鑒定學、法律和保險領域的專家組成專家咨詢委員會，保障醫療糾紛調解的專業性。調解服務免費，由政府提供醫療糾紛調解機構的財政支持。由司法局、保監局聯合制定的《關于醫療責任保險承保公司參與醫療糾紛調解的實施意見》實現了醫療糾紛調解與保險制度的有效銜接，規定保險公司的理賠員可以參與到調解的全過程。在發生醫療糾紛后，調解機構確定損害責任分擔比例后，按照法律規定標準確定醫療機構賠償金額，由保險公司支付。

4.寧波模式——醫療糾紛人民調解機構與保險理賠機構共同調解機制。2008年3月寧波市成立了醫療糾紛第三方調解機制，根據《寧波市醫療責任保險的若干規定》，所有的公立醫院必須參加醫療責任保險，承保的保險公司組成共保體，共同負責全市的醫療糾紛處理及理賠事宜。寧波模式建立了調解機構與保險公司共同處理醫療糾紛調解的方式，由國內4家保險公司組成醫療糾紛保險理賠處理中心，以醫療機構代理人的身份參與處理，堅持理賠協商為先、人民調解為后的原則。醫療調解機構具備較強的專業性，調解人員由臨床醫學、藥學、衛生法學和法官等各行業的專業人員組成。醫療糾紛理賠處理機構的經費來源于醫療責任保險保費，每年抽取保費的20%為理賠中心提供財政支持。并且調解免費，調解機構工作經費由同級政府財政部門保障*《寧波條例》第6條規定：“醫療糾紛人民調解委員會調解醫療糾紛不收費用，調解工作經費由本級人民政府保障。”，并形成了調解機構與公安、司法等職能部門的聯動機制*《寧波條例》第4條規定:“司法行政部門負責指導醫療糾紛人民調解工作。公安部門負責維護醫療機構治安秩序，并對醫療機構內部治安保衛工作進行監督和指導。保險監督管理機構按照國家有關規定負責監督管理醫療責任保險工作。”。

5.南平模式——調處中心“一站式”處理機制。南平市建立了醫患糾紛調處中心，并成立了重大醫患糾紛應急和調解工作領導小組。建立“三級聯調、四方聯動、五位一體”的工作機制，建立了強制性醫療責任保險制度，將賠付風險轉移到保險公司。調解服務免費，采取政府購買的模式，為醫患雙方提供免費咨詢、免費受理、免費調解。調處中心還設立了醫患糾紛理賠專項基金和應急資金，確保糾紛案結事了，同時調處中心還設立了專門的醫患糾紛審判庭，聘請具備醫學專業知識的法官負責審判，醫患糾紛調處中心實現了醫患糾紛從調解、審判到理賠執行的“一站式”處理。

(三)現有第三方調解機制存在的問題

1.法律定位的缺失。第一，第三方調解機構的存在缺乏法律依據。目前處理醫療糾紛案件時主要依據《醫療事故處理條例》第46條的規定*“發生醫療事故的賠償等民事爭議，當事人可以向衛生部門提出調解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。”，只有衛生行政管理部門有行政調解的權力；雖然司法部、司法部和中國保監會聯合制定并公布了《關于加強醫療糾紛人民調解工作的意見》，但畢竟其性質僅僅是規范性文件，不僅效力層級低，對于人民調解組織的規定也過于籠統分散。人民調解組織的存在依舊缺乏法律層面的支持，導致其調解的正當性受到各界質疑。第二，醫療糾紛調解的適用范圍過于狹窄。根據《條例》規定，構成醫療事故的才適用調解的規定。而醫療事務中，除了醫療事故還有很多醫療機構存在過錯但不足以構成醫療事故的情形或者僅僅由于患方對醫療服務不滿而引發的醫療糾紛，調解范圍局限于醫療事故，不利于患者權益的保護。

2.調解機構介入滯后、被動。我國《民事訴訟法》第85條、《人民調解法》第3條和《醫療事故處理條例》第48條都明確將“自愿”作為調解的首要原則，調解機構不能依職權主動提起。在實務操作中，醫患雙方在難以達成和解協議的情況下便直接提起民事訴訟，常常忽略調解的方式，不僅形成醫患雙方的“訴累”，同時造成司法資源的浪費。

3.調解機構的中立性和財政來源難以保障。地區實踐中，醫療糾紛人民調解機構因法律定位的缺失難以認定其中立性；如北京模式下調解委員會的辦公經費由保險公司按月支付，而保險公司又承擔賠償責任，“惜賠”心理往往對調解結果的中立性產生影響，即便山西省模式下建立了保險經紀公司作為中介機構負責報銷辦公經費，但經費的最終來源仍然是承擔賠償責任的保險公司。

4.缺乏調解機制與保險體系的有效銜接。近年來醫療糾紛往往伴隨高額的賠償金，中小型醫療機構難以承擔，而一旦由醫療過失導致患者傷亡，會造成中小型醫療機構經營困難甚至倒閉，對于大型醫療機構亦造成一定的經濟壓力。因而，欲達到有效解決醫療糾紛之目的，建立調解機制與保險體系的有效銜接以轉嫁賠償責任已成為必然趨勢。然而實踐中，醫療責任保險對于緩解醫療糾紛的作用極為有限[5]：第一，保險公司的營利性。醫療行業本身高風險性加上較高的糾紛賠付率，高額的保險費是實現保險公司盈利的唯一途徑。經濟實力雄厚的醫療機構往往選擇自行賠付，而中小型醫療機構卻無力承擔高額的保險費。第二，保險公司未能有效介入到糾紛的解決，不具備處理醫療糾紛的能力。在我國地區實踐中，北京模式和寧波模式為保險公司介入醫療糾紛的解決開辟了新的思路，但調解機構由保險公司指定的方式以及由保險公司承擔調解機構的組織經費的方式，都難以保障調解結果的公正性；而在其他地區實踐中卻未能發揮醫療保險在糾紛調解中的作用。

三、我國醫療糾紛第三方調解制度的構建

(一)醫療糾紛的特殊性

評估糾紛解決機制的合理性，要從糾紛本身的獨特性來探究[6]。筆者認為，醫療糾紛的特殊性表現在以下四個方面：首先，醫患雙方實力懸殊、信息不對稱、地位不平等。醫務人員對于醫學專業知識的掌握和疾病的診治處于明顯的強勢地位。其次，醫療糾紛中的過錯認定使得醫療糾紛呈現專業性；再次，醫學屬于經驗科學，醫療行為本身具有未知性*病情因患者身體狀況的異同而差異發展，同一醫療行為因醫師自身專業素質的高低產生不同的效果。和風險性，對于醫療行為過于嚴格的規制會阻礙醫學行業本身的發展。最后，醫患雙方相互信任是維系醫療關系的基礎。

(二)完善我國醫療糾紛調解制度的建議

基于行政調解、仲裁調解和司法調解不可調和的弊端，構建人民調解性質的專業化、行業化的醫療糾紛第三方調解機制將成為必然趨勢。針對調解機制存在的上述缺陷，筆者提出以下幾點建議：

1.立法層面。第一，給予醫療糾紛調解機構明確定位。首先，提高立法層級，對各地醫療糾紛調解機構進行統一規制和管理。在即將出臺的《基本醫療衛生法》中明確規定醫療糾紛的處理采取協商和解、第三方調解機制和民事訴訟三種途徑，并制定《醫療糾紛處理條例》，規定建立人民調解性質的醫療糾紛第三方調解機制。其次，將適用范圍由醫療事故擴大到“醫療糾紛”，明確“醫療糾紛”與“醫療損害”的概念區分，實現與《侵權責任法》的對接。其一，“醫療糾紛”應取廣義概念，即醫患雙方在醫療服務過程中，造成患者人身或財產的損失而引發的一切爭議。其二，“醫療糾紛”應是“醫療事故”和“醫療損害”的屬概念，在法規中不能將其并行規定，造成“醫療損害”常常伴隨著承擔民事責任的后果，而發生“醫療糾紛”不必然伴隨民事責任的承擔。第二，立法保障醫療糾紛調解機構的財政來源。醫療糾紛調解機構作為人民調解組織，其經費來源缺乏保障性，難以吸引醫學和法學界專業人士參與復雜的醫療糾紛調解工作，影響調解機構的正常運行[7]。筆者建議，醫療糾紛第三方調解機構的經費由當地政府提供支持，納入政府財政預算確保每年足額撥付。同時，吸納社會捐助和公益捐助，尤其鼓勵承包醫療保險的保險公司積極捐助。

2.保障醫療糾紛調解機構的中立性。中立性是調解結果公信力的保障，調解機構的專業性和中立性促使公眾形成對結果公正的內心確信力，這也是程序理性的內在要求。第一，保障調解機構的中立性必須使其獨立于衛生行政主管部門，明確醫療糾紛第三方調解組織只接受司法行政部門的工作指導和法院的業務指導，與司法行政部門和衛生行政部門都不存在行政上的隸屬關系*《人民調解法》第5條規定：“國務院司法行政部門負責指導全國的人民調解工作，縣級以上地方人民政府司法行政部門負責指導本行政區域的人民調解工作。基層人民法院對人民調解委員會調解民間糾紛進行業務上的指導。”。第二，在調解中適用人員選任上保證專業性和中立性，適當采用“回避制度”。

3.設置醫療糾紛調解為前置程序。目前，我國醫療糾紛的調解主要是被動介入，難以充分發揮調解靈活性的優勢。與中國大陸有著相同文化淵源的臺灣地區，早已有“醫療糾紛調解主義”的立法傾向[6]，2000年由衛生署起草的《醫療糾紛處理法(草案)》明確規定了“調解強制，仲裁任意”的基本原則，建立調解的訴訟前置程序，“通過調解鼓勵醫患之間的溝通，達到限制訴訟的價值取向”[8]。筆者建議,將醫療糾紛的調解設置為主動介入和被動介入兩種方式。被動介入的方式仍由糾紛當事人向調解機構申請啟動；主動介入的方式要求在醫療糾紛發生時，如糾紛當事人沒有達成和解協議則由調解機構作為“化解糾紛的第一道防線”主動介入調解，將糾紛發生地轉移至調解機構所在地以維持醫療機構正常秩序。同時，將醫療糾紛的調解設置為訴訟前置程序，在糾紛當事人提起民事訴訟前進行調解，“分流”減輕司法機關的“訴累”。

4.建立醫療糾紛第三方調解機制與醫療保險制度的銜接。首先，擴大醫療責任保險的險種范圍。目前我國的醫療責任保險僅局限于醫療事故的賠償，而現實中醫療糾紛的原因多樣化，為了有效地解決醫療糾紛應將醫療責任保險的范圍擴大到醫療機構及其醫務人員的一切醫療過失行為。其次，建立醫療糾紛調解機構與醫療保險機構共同調解模式[9]。參考寧波模式，在發生醫療糾紛時，由醫療糾紛調解機構和保險機構共同組建調解小組介入調解，共同負責糾紛的調解與理賠工作，最大限度的兼顧醫患雙方的利益。再次，建立雙層次醫療保險體系。第一，建立強制性醫療責任保險制度，所有包括美容醫療行業在內的醫療機構強制參加醫療責任保險。第二，針對中小型醫療機構因保險費用過高而無力參保的情況，在堅持強制性醫療保險的前提下，可以建立多層次、多種類的保險方案供醫療機構選擇。一方面，對于大型醫療機構和較具經濟實力的中小型醫療機構采取強制性醫療責任保險制度，根據醫療機構的規模等級以及保險范圍的差異確定不同的保費標準，盡量確保所有的醫療機構都有能力參加醫療責任保險；另一方面，對于中小型醫療機構采取國家適當扶持的原則。必須考慮現實情況中大量存在的由幾個醫師合伙開辦經濟能力極其有限的醫療機構的存在，對其可免于繳納強制性醫療責任保險，以費用較低的醫師執業險代之。第二，建立醫療意外保險制度。針對醫療機構無過錯的醫療損害可以推行醫療意外保險，采取強制與自愿相結合的原則。對于普通的醫療行為，由醫院和患者按照一定比例共同繳納，可以在患者門診掛號或者住院床位中加收少量費用，由醫院集體購買；對于高風險性的醫療行為，醫療機構應盡義務向患者說明風險，并由患者自愿選擇購買醫療意外保險。

四、結語

維系醫患雙方之間的和諧信任是保障醫患關系的關鍵。調解制度在我國歷史由來已久，公眾對調解方式存在普遍認同，因此第三方調解必將成為解決醫療糾紛的主要途徑。鑒于醫療糾紛的特殊性，以及行政調解、司法調解、仲裁調解存在不可調和的弊端，構建專業化、行業化的人民調解性質的醫療糾紛第三方調解機制將成為必然趨勢。

[1]林學文.醫療糾紛解決機制研究[M].北京:法律出版社,2008：2.

[2]宋艷麗.論仲裁中的調解[J].北京仲裁(ADR專論),2005,(1).

[3]馬占軍.我國醫療糾紛仲裁解決機制構建研究[J].河北法學,2011,(8).

[4]喬憲志.試論法院調解制度改革[M].上海:上海海關協會,2000:105.

[5]譚湘渝,許謹良.我國實行強制醫療保險的基本問題研究[J].保險研究,2008,(6).

[6]曹實.淺談我國醫療糾紛的行政調解制度[J].中國衛生法制,2010,(5).

[7]姜賢飛.醫療糾紛人民調解委員會定位的尷尬與思考[J].中國預防醫學,2011,(8).

[8]史羊拴,蔡新祝.臺灣地區醫療糾紛司法及立法趨向[J].中國衛生事業管理,2000,(8).

[9]艾爾肯.論我國醫療糾紛第三方調解制度[J].西部法學評論,2015,(1).

[責任編輯:王澤宇]

2016-05-11

2014年教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“基本醫療服務保障法制化研究”(14JD025)的階段性成果

許中緣(1975-)，男，湖南武岡人，教授，博士研究生導師；崔雪煒(1993-)，女，河北保定人，2015級民商法學專業碩士研究生。

D925.114

A

1008-7966(2016)05-0075-04