論我國刑事案例指導制度

張　璐

(山東大學威海分校 法學院，威海 264209)

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論我國刑事案例指導制度

張璐

(山東大學威海分校 法學院，威海 264209)

摘要：作為我國司法改革的重要舉措，具有中國特色的刑事案例指導制度順利出臺并穩步發展。這一制度作為一種法律適用制度，統一法律適用標準，以實現法律公平正義的價值。刑事案例指導制度在彌補成文法和司法解釋的局限性、規范法官自由裁量權等方面也發揮著重要作用。但就目前我國出臺的刑事指導性案例來看，案件的數量和質量都有所欠缺，這將會限制指導性案例功能的發揮，因此有必要采取措施改善案例質量、提高案例數量。

關鍵詞：案例指導制度；價值定位；效力

一、刑事案例指導制度的性質定位

在世界兩大法系相互借鑒、不斷趨向融合的大背景下，成文法國家對判例的作用表現出不同程度的重視，許多大陸法系國家都建立了較為成熟的判例制度。而我國學者對于是否在中國建立判例制度的討論也一直沒有停止。司法機關也一直進行著判例指導的有益嘗試。最高人民法院早在1985年就在《最高人民法院公報》上刊登案例用來指導實踐，之后，最高人民法院下屬單位或業務庭也開始編輯各種書刊。許多法院也在各自轄區內進行有益嘗試，發布典型案例指導司法實踐。2005年，最高人民法院在《人民法院第二個五年改革綱要(2004—2008)》中正式提出要建立和完善案例指導制度，發揮指導性案例在統一法律適用標準、指導下級法院審判工作、豐富和發展法學理論等方面的作用，并將其作為司法改革的重要舉措。2010年，最高人民法院公布的《關于案例指導工作的規定》(以下簡稱“規定”)，對指導案例的遴選標準、程序、效力進行了規定。2011年，最高人民法院公布了第一批指導性案例。到目前為止，最高人民法院已經公布了11批指導案例，其中刑事指導案例為11個。

要深入研究刑事案例指導制度，首先需要對此制度的性質進行準確的定位。從制度的名稱來看，其使用了“案例”二字，以此來與英美判例法國家的“判例”相區別，也是為了說明我國建立的并非英美法國家的判例制度。刑事案例指導制度本身并非“法官造法”，就其性質而言應當認定為是一種法律適用制度。指導性案例是對法律規范的進一步細化和具體化，從《規定》中寫明的指導性案例的條件也可以看出，除了要回應社會廣泛關注的案件外，能夠納入到指導性案例范疇的只有法律規定比較原則的、具有典型性的、疑難復雜或者新類型的這幾種情況，即指導性案例所扮演的角色是將法律規定比較原則的，在通過與具體個案相交互的過程中通過解釋進一步具體化，通過典型性案件中對法律的適用統一類似案件的裁判標準，對于疑難復雜以及新類型案件明確應當適用的法條以及如何通過對法律規范進行合理的解釋以將案件事實涵攝于法條之下。

二、刑事案例指導制度的價值定位

刑事案例指導制度作為一種法律適用制度，其設立是為了保證法律的統一適用，即“同案同判”，以此來實現法律的公平正義。

(一)對“同案同判”的認識

“同案同判”就是“類似案件類似處理”，保證法律適用標準的統一，其“立足個案裁判，著眼于個案裁判之間的關聯性、連續性，其基本內涵在于規范法官在運用證據認定事實、解釋適用法律，以及作出法律推理決定等裁判環節的裁量權”[1]。“同案同判”在刑事司法領域的具體表現就是對于類似的法律事實，在刑法中的定性應當是一樣的；對于類似的案件情節，量刑幅度應當是相似的，即確保在定罪、量刑兩個方面實現“同案同判”。“對法官而言，‘同案同判’的吸引力主要在于，透過遵循既往的判例，在一定程度上可以保障法律之‘平等’價值和‘安定性’價值。”[2]首先，“同案同判”是法律面前人人平等原則最樸素的體現，也是判斷裁判結果合法性、合理性較為直觀的標準。“具體個案恰是看得見的法典，摸得著的規則，公民通過個案中的一個個生動具體的故事、糾紛和處理結果去感受法律、體會法律。”[3]堅持“同案同判”是實現形式正義外觀的必要條件，一般情況下也同時保證了實質正義的實現。其次，對于處罰手段最為嚴厲的刑法而言，安定性這一價值也格外重要。刑法的穩定適用不僅可以保證社會公眾形成確定的行為預期并為他們提供明確的行為指引，而且也為司法機關工作人員的定罪量刑活動提供了統一的執行標準。但是，“同案同判”并非不可推翻，“對法官而言，‘同案同判’這項要求不是一項絕對的司法義務，而是一項初始性義務，它是被推定的，因而是可以被擊敗的”[2]。法官最終的任務只能是依法裁判，因為一視同仁并不能必然推斷出正義。當遵循先例與個案正義之間存在沖突時，即“同案同判”這一形式上的要求阻礙實質正義的實現時，法官需要適當偏離先例以達至個案正義。《規定》的第7條也要求各級人民法院對于指導性案例是“應當參照”，這里使用了“應當”而不是“必須”，也說明給予法官偏離指導性案例的空間。

(二)延伸價值

在實現制度基本價值與終極價值的過程中，指導性案例也顯現出多重價值。

即使再完備的法律，仍舊不可避免存在成文法所具有的抽象性、模糊性、滯后性等問題。首先，刑法是對社會生活抽象化、類型化的結果，并通過抽象的概念進行表達。當抽象化的規則與具體個案相遇時，必然存在難以完全對接的情況。其次，法律條文以語言作為基本表述載體，那就不可避免地帶有語言的模糊性和不確定性。刑法規范的有限性與社會事實的復雜性之間的矛盾迫使立法者盡量使用概括性語言，在增強條文的涵蓋性的同時也加劇了表述的模糊性。再次，即使再完備的法律，也無法自給自足。面對復雜多變的社會事實，法律難以時刻與時俱進，而對法律穩定性和可預測性的訴求也使得刑法條文不能朝令夕改，法律的安定價值必然以犧牲其靈活性為代價，因此成文法必然具有滯后性。因此，為了進一步明確刑法的適用，國家最高司法機關相繼出臺了多部司法解釋。不可否認的是，司法解釋在指導司法裁判、推進法律實施等方面發揮著重要的作用。但是，司法解釋畢竟不是針對個案的規則，在裁判具體個案時，有時仍需要對司法解釋進一步解釋。而刑事案例指導制度的實施，可以有效彌補成文法和司法解釋的局限性。指導性案例將刑法規范納入到具體案件中來進行理解、把握，成為法律解釋的有效載體，有助于對刑法條文中的兜底條款以及規范的構成要件要素含義的把握。刑事指導性案例也可以有效減少飽受詬病的個案請示批復，其對于法律規范的解釋與適用也成為司法解釋制定的有效來源。

2.總結裁判經驗、指導審判

刑事案例指導制度重視對典型個案的研究，通過外顯裁判者的思維過程，提供權威的參照范本，使司法經驗以制度化的方式得以積累并傳承。“一個成功的、典型的案例，不僅蘊含了司法人員對司法規律、法律方法的總結探索，而且凝結了司法人員的經驗和智慧，對其他司法人員正確理解法律、熟練掌握和運用司法技術具有不可替代的學習借鑒意義。”[4]指導性案例作為活的法律，對于類似案件的處理，其提供了統一的裁判尺度和標準；對于不相類似的案件，其在裁判技術、說理論證技術、法律思維、司法理念等方面也提供了有益參考。

3.規范法官的自由裁量權

刑事案例指導制度一方面通過規范裁判尺度，要求法官在處理待決案件時應當參照指導性案例，以實現“同案同判”，保障法律適用的一致性。另一方面，刑事案例指導制度在各級法院之間建立了統一的裁判標準，有助于上級法院對下級法院的監督。社會大眾也可以更加方便直接地監督刑法規范的適用過程。

三、刑事指導性案例的效力定位

刑事案例指導制度的基本價值在于保證“同案同判”，統一法律適用標準和制度，而為了實現這一價值，就需要指導性案例對日后類似的待判個案具有一定的拘束力，即指導性案例要具有一定的效力。而指導性案例的效力，主要來自于兩個方面，一是司法判例自發生成的效力；二是通過制度化的規定賦予的效力。

(一)自發生成的效力

(3)在防治校園欺凌的教育方面學校的管理要有針對性，注重對學生個體的關注。調查中發現，學生的性別、年級、等因素都會導致學生對欺凌行為的認知差異。農村初中生中大部分為留守學生，父母在情感陪伴上的缺失使他們更易出現心理失衡，因此學校要督促教師積極關心學生的心理健康，及時了解學生的情緒變化、家庭情況等，做好家校溝通。

刑事案例指導制度雖然適應中國的司法實踐，具有鮮明的中國特色，與判例法國家以及大陸法系國家的判例制度相區別。但是從世界范圍看，這一制度仍舊是司法判例制度中的一個分支，因此在某些方面也體現了司法判例的效力發生機理。

司法判例對后續類似裁判的影響力，首先來源于日常司法實踐。司法判例并不是判例法國家的專利，雖然判例在成文法國家并未獲得如在判例法國家一樣的法源地位，但是對司法判例的重視并非只是出于對于判例法的借鑒。對司法判例的遵循是法院或者法官的自主選擇，是為了滿足法律對于正義的訴求而實現類似情況類似處理的形式正義，而判例內含的參照價值則來自于案件說理論證和裁判結論所體現出的實質正義。判決本身的說服力單純是因為判決本身的正確性以及其在法律解釋、說理論證方面所具有的借鑒意義。“有拘束力的不是判例本身，而是在其中被正確理解或具體化的規范。”[5]其次，司法判例的影響力來自于一種事實上的拘束力，這與法院系統的審級制度以及案件上訴制度相聯系。我國是傳統的成文法國家，案例并未獲得判例法國家因“遵循先例”所具有法源地位。但是因為法院系統審級制度以及上訴制度的存在，下級法院一般不會做出有違上級法院以及本院之前判決的裁判，否則可能面臨被推翻的風險，法官也因此可能承擔相應的法律后果。畢竟對我國法官而言，存在錯案追究制度以及法院內部的績效考評制度來規制法官的審判活動。因此，“司法判例的作用或約束力自然地產生于司法的結構和過程，而非主要依賴于從立法上對司法判例法源性質的確認”[1]。

(二)制度化的效力

兩大法系國家判例制度的有效運行主要依賴于判例自發生成的規制影響力，相比而言，我國指導性案例資格的獲得以及約束機制方面具有鮮明的中國特色，是通過制度化的方式人為確認司法判例的影響力。我國的刑事案例指導制度以典型性的司法判例為對象，通過制定專門的規范性文件，明確規定指導性案例由最高人民法院經過法定程序遴選并公布，從而將其自發生成的影響力進一步制度化，使指導性案例具有中國特色的拘束力。《規定》的第七條指出：“最高人民法院發布的指導性案例，各級人民法院審判類似案例時應當參照。”雖然我國刑事指導性案例具備自發生成的效力以及制度化效力，但“參照”意味著這種效力仍舊是一種柔性的拘束力，與成文法所具有的剛性拘束力是不同的。指導性案例并不能作為裁判依據被援引，只能在判決書的說理部分加以引用。而“應當”又帶有一定的強制性，法官對于類似案件應當參照指導性案例的裁判標準，對于類似案件但并未參照指導性案例的情況應當充分說明理由。

四、刑事指導性案例的適用現狀及改善

(一)刑事指導性案例的總體評價

最高人民法院發布的刑事指導性案例，其在統一法律適用標準、指導司法實踐等方面具有重大意義。但從目前已經發布的刑事指導性案例的情況來看，尚未達到期許的目標，指導性案例在數量與質量方面都有所欠缺，整體上所暴露出的問題是：穩妥有余，指導不足。

1.指導性案例數量缺乏規模

迄今為止，最高人民法院已經公布了11批指導案例，其中刑事指導案例為11個。雖然這一制度尚處在起步階段，并且案例公布的時間間隔已經逐漸縮短，發布頻率已經明顯提高，但是刑事指導性案例與司法實踐中法院辦理的案件數量以及亟須解決的問題相比，明顯供不應求。刑事案例指導制度能否有效發揮其價值很大程度上依賴于指導性案例的數量，而供需上的巨大差距必然導致這一制度的影響力極為有限，對司法實踐的指導參考價值微乎其微。

2.指導性案例的“指導性”不足

刑事案例指導制度的落腳點就在于“指導”二字。該制度作為一種法律適用制度，就其內容而言，重點應當是展現法官面對具體個案如何尋找法律規范、認定案件事實并通過法律解釋將案件事實涵攝于法律規范之下。由此審視目前已發布的11個刑事指導性案例，部分案例指導性明顯不足。第一種情況是過于重視政策引領。例如指導案例3號“潘玉梅、陳寧受賄案”。周光權教授將這一案例歸為“回應公共議題”型，其認為“在認定貪污、受賄犯罪的司法解釋早就體系化、嚴密化的今天，沒有這個指導性案例，類似案件的處理可以說絲毫不受影響”[6]。第二種情況是單純重復司法解釋。例如指導案例14號“董某某、宋某某搶劫案”，其裁判要點與《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定(試行)》中的規定相一致，并且對相關內容的適用并不存在爭議。

(二)刑事指導性案例的改善

刑事指導性案例在指導司法實踐方面具有非常重要的價值，而我國刑事案例指導制度剛剛起步，在指導性案件的數量和質量方面都存在問題，因此需要在以后的發展中進一步完善，從而實現制度設計之初所希冀達到的目標。

1.明確指導性案件的指導性

刑事指導性案例是為了統一法律適用標準，單純追求穩妥而避開敏感、爭議所導致的就是案例了無新意，缺乏指導性。刑事指導性案例的“指導”要求被遴選出的案例不能僅僅是對《刑法》以及相關司法解釋的簡單復述，不能僅僅是對國家政策的宣傳，應當花更多的筆墨在對法律規定比較原則的、具有典型性的、疑難復雜或者新類型案件的法律適用上。

2.提升案件質量，強化說理

刑事案例指導制度的實施是希望通過遴選出的高質量案例指導法官裁判，從而整體提升法院案件的審判質量。而統觀各級法院公布的裁判文書，在保證裁判結論正確的前提下，法官推理過程過于簡化，對于證據如何證明案件事實、犯罪行為如何符合犯罪構成的說理不透徹。因此各級法院的法官有必要進一步加強裁判文書的說理，通過說理將案件事實和法律規定對接在一起。

3.指導性案例的事前選擇

根據《規定》的內容，刑事指導性案例是經過推薦后由最高人民法院遴選并發布，因此是一種事后遴選機制，即是對已生效裁判的選擇。事后遴選的問題在于法官面臨可以上升為指導性案例的典型案件、新型案件或者復雜疑難案件，但卻可能因為法官裁判技術以及判決書寫作技術的欠缺而失去一次有效的借鑒機會。結合我國目前指導性案例數量過少的現狀，最高人民法院和各級法院有必要對于自身正在辦理的案件予以事前的選擇，對于具有典型性、新穎性的案件的審理和判決書寫作加以重視，提高其上升為指導性案例的可能性。

4.指導性案例的推薦激勵

《規定》中指出了指導性案例的多種推薦途徑作為案例來源，雖然途徑多樣，但是最重要的還是來自于法院系統，畢竟它們是審判第一線，掌握案例的第一手資料。在目前指導性案例供不應求的情況下，為了促使法院以及法官提供更多更高質量的案件，有必要建立案件推薦激勵機制，對辦理的案件被最高人民法院認定為指導性案例的法官給予一定的獎勵，從而調動各級法院推薦案件的積極性，另一方面也鼓勵法官辦案更加細致謹慎。

參考文獻:

[1]張志銘.司法判例制度構建的法理基礎[J].清華法學,2013,(6).

[2]張超.論“同案同判”的證立及其限度[J].法律科學,2015,(1).

[3]白建軍.同案同判的憲政意義及其實證研究[J].中國法學,2003,(3).

[4]孫謙.建立刑事司法案例指導制度的探討[J].中國法學,2010,(5).

[5][德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥，譯.北京:商務印書館，2003：301.

[6]周光權.判決充分說理與刑事指導案例制度[J].法律適用,2014,(6).

[責任編輯:范禹寧]

收稿日期:2016-03-15

作者簡介：張璐(1991-)，女，山東濰坊人，2014級刑法學專業碩士研究生。

中圖分類號：D920.0

文獻標志碼：A

文章編號：1008-7966(2016)03-0041-03