我國縱向價格壟斷協議法律適用問題研究

芮晨宸

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

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我國縱向價格壟斷協議法律適用問題研究

芮晨宸

(中國政法大學 民商經濟法學院，北京 100088)

我國《反壟斷法》第13至第16條構成“縱向價格壟斷協議”的禁止性認定標準，在適用時應作且僅應作二步走：首先，證明協議、決定或協同行為的達成；其次，證明協議、決定或協同行為具有排除、限制競爭的效果。其法律適用機制為“一律禁止與例外豁免”，是例外的“本身違法原則”，不具有“合理原則”的適用空間。認定時，執法者或司法機構無權增設構成要件或其他認定條件，否則則構成對“合理原則”的濫用。同時，應當考察具體案件中上下游關系的獨立性和是否存在契約、聯合或共謀，來判斷是否存在壟斷行為，以給予相應合理的行政處罰。

壟斷協議；縱向壟斷協議；縱向價格壟斷協議；法律適用

2013年以來以五糧液案、進口乳粉案、車企價格壟斷案等案件為代表，我國縱向壟斷協議案件不斷增加。因在法律適用(認定原則)、執法方法、執法態度等問題上，司法、執法機構常犯態度曖昧不明、彼此互相矛盾、做法前后不一致之忌諱，暴露了我國縱向壟斷協議法律適用現存的種種問題。

一、中國《反壟斷法》中縱向壟斷協議的認定標準

我國《反壟斷法》第二章中第13至第16條是對壟斷協議的規制，其中縱向壟斷協議相關核心條款為第13條。

單從法條展開分析，我國《反壟斷法》對一項競爭行為“是否構成《反壟斷法》禁止的縱向壟斷協議”的認定由三部分構成，包括:“壟斷協議”的概念性規定(第13條第二款);縱向壟斷協議的定義性、類型化規定(第14條)以及壟斷協議的豁免規定(第15條)。

第13條第二款將“壟斷協議”定義為“排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為”。由條文，我們首先可以明確競爭法所禁止的“壟斷協議”不同于合同約定，而應當是“協議、決定或協同行為”。其次可以發現，法條以“排除、限制競爭”作為限定語，限定了“協議、決定或協同行為”的范圍，即反壟斷法所要禁止的是“排除、限制競爭”的壟斷協議。盡管第13條第一款，統一置于第13條，我們應認為其是對包括縱向壟斷協議在內的對于“壟斷協議”的統領性規定。

第14條是對縱向壟斷協議的規定，立法者在條文中使用了“禁止……達成……”、“下列壟斷協議……”的表達。“達成”意味著壟斷協議無需具體實施或產生效果才受《反壟斷法》禁止，而是一經達成即受禁止。套用刑法的分類標準，壟斷協議是“行為犯”而不是“結果犯”。因此，我國《反壟斷法》構成“壟斷協議”禁止認定標準應作且僅應作二步走:(1)證明協議、決定或協同行為的達成；(2)證明協議、決定或協同行為具有排除、限制競爭的效果。在此之外執法者或司法機構無權增設構成要件或其他認定條件。一旦具有排除、限制競爭效果的協議、決定或協同行為達成即構成違反反壟斷法的壟斷協議，除第15條的豁免條件之外，亦不存在其他“脫罪”理由。而“下列壟斷協議”則表示在第14條中例舉的“固定轉售價格”與“限制轉售價格”均屬壟斷協議，無須再考察是否具有“排除、限制競爭”的效果。

因此，在法律適用實踐中，如司法或執法機構在上述認定標準之外，附加考察壟斷協議是否成功付諸實踐或壟斷協議的實施效果，就違反了立法初衷，導致壟斷協議認定尺度的混亂，從而進一步導致第15條被架空，自由裁量權被恣意擴大。最終司法和執法的公正性將受到影響，并難以自證清白。

另外，第14條中規定的縱向壟斷協議的類型，除兩種縱向價格壟斷協議外，還包括反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。由于國務院反壟斷執法機構尚未對其他壟斷協議進行具體認定，我國法律中對縱向壟斷協議的規制，目前僅為對縱向價格壟斷協議的規制。

二、縱向壟斷協議中的本身違法與合理原則

本身違法原則和合理原則均起源于美國。本身違法原則指限制競爭行為一經證實即為違法。合理原則指只有在協議被認定為對競爭產生了不合理限制的情況下才應被反壟斷法所禁止。在法律適用中，本身違法原則更接近于法律規則，其無須對事實進行價值判斷，對事實的認定即是對違法與否的認定。而合理原則則需要在事實認定后，從法律角度考察其合理因素[1]286。

(一)美國縱向壟斷協議判例中的本身違法與合理原則

國內外學界一向存在縱向壟斷協議適用“本身違法原則”與“合理原則”的爭論。造成此種爭論的起源，恐怕和美國一系列相關司法判例所確立的似乎相互矛盾的縱向壟斷協議規制原則有關。有學者認為，美國對縱向壟斷協議的反壟斷政策經歷了一個不斷推翻確立“本身違法原則”的先例的過程，因此現在美國主要適用“合理原則”處理縱向壟斷協議。對此，筆者不敢茍同。筆者認為，盡管美國規制縱向壟斷協議的法律內部之間存在著緊張、甚至彼此沖突的關系，但通過判例的“疊加”處理，前后判例形成更為明確的規制邊界使得縱向壟斷協議規制原則更具體系性和可操作性，而并不產生相互完全取代的效果。

美國維持轉售價格領域的聯邦反壟斷法始于1911年的Dr. Miles Medical CO. v. John D. Park & Sons Co.(簡稱Dr. Miles案)[2]205，其首次將本身違法原則適用于限制轉售價格行為[1]286。判例中，法院采納了這種理論，即維持零售價格的計劃本質上是一種卡特爾，被設計用來有利于一組經銷商，而制造商作為一個協調者和實施者來發揮作用[2]208。但兩個疑問伴隨而生，一是，當制造商通過縱向擴展到零售環節或者把貨物托管給經銷商來保持對貨物的所有權，此時經銷商有了“代理”背景是否依然適用Dr. Miles案的原則？二是維持轉售價格可以防止削減價格的經銷商“搭便車”，否則不提供售前服務的零售商將以低廉價格搶得生意。這條理由是否能構成維持轉售價格存在合理性的正當證明？

1.縱向壟斷協議的主體應為獨立的上下游

對于第一個疑問，在1926年的United States v. General Electric Co. 案中，法院主張，如果制造商既保留了品牌，也承擔了所有權的大量風險，那么反壟斷法不會阻止它固定零售價格。這種觀點明確了縱向壟斷協議的主體，即法律所禁止的縱向協議只存在于上下游獨立的“獨立制造商”與“獨立經銷商”之間，而與代理區分開來。法院決定一個案例是否屬于代理的時候，需要考慮品牌、控制、以及風險的分配，判斷縱向關系是否僅存在一個實體或者說判斷銷售部分是由雇員身份的銷售員還是經銷商組成[2]269。在這一點上，有觀點認為當經銷商作為代理人行事時，對共謀的推斷更為強烈，為何認為其行動合理？在1977年的Continental T.V. v. GTE Sylvania案中確立的Sylvania規則認為單純的代理狀態下轉售限制(價格或者地域限制)將是合理的，因為生產商的聯合體能夠更有效地把他們地產品從其他人地產品中區分開來，雖然其妨礙了特定品牌內部經銷商之間的競爭，但限制鼓勵提供售前、售后及其他服務信息，增強了品牌間的競爭[3]。在這種狀況下，防止“搭便車”的帶來的消費者福利高于經銷售競爭帶來的消費者福利，因而是合理的。在此也回應了前文的第二個疑問，即運用防止“搭便車”進行合理性證明，僅能在“合理原則”的適用范圍內與可能產生負面影響進行權衡[4]。

2.構成縱向壟斷協議需要證明契約、聯合或共謀的存在

另一個代表性案例United States v. Colgate & Co.案中的Colgate原則被認為是對Dr. Miles原則的放開(實則為一項填補)。Colgate原則認為，如果制造商宣布零售價格，僅依賴其他單個主體的自身利益引發自愿遵從，只要他的決定不是創制壟斷或者維持壟斷計劃的一部分，其并不違反《謝爾曼法》第1條。第1條中規定：“……任何人簽訂上述契約或從事上述聯合或共謀，是嚴重犯罪。”因此，如果要證明構成第1條的違反，則需要價格協議的證據。

在Dr. Miles案中，制造商與每個批發商和零售商均簽訂合同，并要求其遵守制造商自己確定的最低價格銷售。在Colgate案中，制造商宣布了零售價格，但并不存在固定價格的合同，僅宣布將終止不遵從公開零售價的交易。但在上述兩種情況之外，存在第三種情況，制造商與零售商之間并不存在固定價格的合同，但是制造商告訴零售商如果沒有遵從特定的零售價格，合同將被終止，并對單個不遵從的零售商施加壓力。即在Colgate案所允許的情況下，制造商沒有直接終止交易，而是對不聽話的零售商進行警告，那么他就超越了Colgate原則的邊界，進入了Dr. Miles與Colgate之間的區域。

Dr. Miles原則所能適用的是明顯存在契約或協議的情況，而Colgate原則將制造商的單邊行動納入合理原則的范圍中。但在前述第三種情況中，制造商“采取行為”以確保“獲取遵從”的行為，干擾了上下游的“獨立性”，單邊行動可能變成了協同一致。

Monsanto Co. v. Spray-Rite Service Corp.案、Business Electronics v. Sharp Electronics案就屬于“第三種情況下”協同一致行為證據證明的發展。當制造商與經銷商之間存在的共謀證據被發現，即存在證據能夠排除制造商與未終止交易的經營商獨立行動的可能性時，才能適用本身違法原則。這種證據可能包括：制造商對經銷商的哄騙、勸說、威嚇；或制造商對經銷商對不遵從最低零售價格抱怨的回應。因此，在第三種情況中適用本身違法原則需要充分的共謀證據加以輔佐[2]204-225。

在上述判例中“本身違法原則”或“合理原則”均是作為反壟斷法的調整機制出現的。我們不能單一地說縱向壟斷協議適用“本身違法原則”或“合理原則”，作為調整機制或者說法律適用機制，其二者均有其自身調整范圍。判例通過不斷完善縱向壟斷協議的認定標準與證明方法，使得倆原則間的界限得以在沖突中維持。而二者明確界限的意義則在于本身違法原則適用后直接認定非法，節省司法資源。而合理原則必須進一步考察合理性，具有程序公正的意味。

(二)中國《反壟斷法》中的“壟斷協議禁止與豁免”

我國《反壟斷法》第14條直接規定了禁止達成縱向壟斷價格協議。其法律適用規則是一旦證明固定轉手價格或者限定轉售最低價格達成，即構成反壟斷法所禁止的壟斷協議。這種由“事實認定”對接“法律適用”的結構，吻合本身違法原則的適用規范。

但是《反壟斷法》第15條又規定了第13、14條的例外，當經營者能夠證明所達成的協議屬于第15條例舉的7項情形時，可能不適用第13、14條的規定。第15條例舉的1-5項還應當證明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，消費者能夠分享由此產生的利益。第15條作為第13、14條的例外，在事實認定之外，要求考察“限制相關市場競爭的程度”與“消費者利益”的因素，吻合合理原則的使用規范。

我國縱向壟斷協議規范框架主要為第13、14、15條，如果要強將“本身違法原則”與“合理原則”強加于法律適用中那么二者的調整范圍的重疊的，根本無法發揮彼此作為調整機制的意義——要么節省司法資源、要么維護程序公正。

我國與歐盟類似地實行了“禁止與豁免相結合”的調整模式。但是歐盟將原則禁止與分類豁免相結合，比我國更為具體靈活。歐盟競爭法將壟斷協議的豁免分為成批豁免、個別豁免和不予豁免。當買方和賣方在其各自經營商品或服務的相關市場的份額不超過30%且協議不包含任何核心限制時，給予成批豁免。當縱向壟斷協議含有法律規定的核心限制時不予豁免，其他給予個別豁免。

我國調整機制為“一律禁止與例外豁免”。一旦事實認定構成壟斷協議，則為反壟斷法所禁止，除非經營者能夠自證存在第15條所能排除適用第13、14條的情況。第13條第二款決定了在壟斷協議認定環節不存在權衡利弊的空間，壟斷協議就是“排除、限制競爭的”。因此在如“銳邦訴強生案”中，法院通過對行為“競爭效果”的評估對最低轉售價格協議進行考量，完全是違法引入“合理原則”。

美國在判例中探討“合理原則”是基于美國普通法傳統，是由其在個案中確立審判原則的特點所決定的。在我國法律適用的實踐中，如果濫用“合理原則”就是違背成文法、濫用自由裁量權。進一步分析限制競爭的影響應用于《反壟斷法》第15條第二款下對限制競爭程度的考察，或者用于引導執法者或者法院考察相關爭議行為是否屬于橫縱混合型限制競爭協議。

三、我國《反壟斷法》中縱向壟斷協議的執法實踐

我國最新縱向壟斷協議處罰案是2015年4月公布的奔馳案。由奔馳案與之前案件的對比梳理中可以管窺我國《反壟斷法》反壟斷執法機構的最新態度和法律適用取向。

(一) 忽視“一律禁止與例外豁免”的立法邏輯

實踐中執法機構大都未嚴格按“一律禁止與例外豁免”的立法邏輯進行執法。無論是茅臺、五糧液案,進口框架鏡片、隱形眼鏡案,還是進口乳品案,均對市場份額或競爭效果或壟斷協議的即遂進行了說明或論證。上述案件中，僅進口乳品案中提及了“企業無法證明其控制價格的行為符合《反壟斷法》第十五條規定的豁免條件”。可見在實踐中，第15條的作用由于“合理原則”的濫用被長期忽視及架空。

但2015年4月30日江蘇省物價局對奔馳公司發出行政處罰決定書，認定奔馳公司與江蘇省內經銷商達成并實施了限定E級、S級整車及部分配件最低轉售價格的壟斷協議，違反了《反壟斷法》第14條的規定。在對奔馳公司發出的行政處罰決定書第一段就稱“對當事人達成并實施限定向第三人轉售商品最低價格的壟斷協議進行了調查。經查，當事人主要違法事實如下：……”由此可見奔馳案江蘇物價局未經不必要分析即直接認定限制轉售價格的壟斷協議違法。其后又說明了“當事人未能證明上述行為符合《反壟斷法》第15條規定的豁免情形，依法應當予以處罰”。似乎完成了“禁止+豁免”的法律適用邏輯：直接認定壟斷協議違法并突出說明了不存在豁免情形。

(二)雙邊關系考察欠缺：處罰主體是否應當包含下游經銷商？

在論證環節，奔馳案處罰機構就奔馳公司和經銷商的上下游獨立地位進行說明。此外，江蘇物價局對奔馳汽車蘇州、南京、無錫三地經銷商實施了處罰，認為其“在奔馳公司組織下多次召開區域會議，達成并實施了固定部分配件價格的壟斷協議，違反了《反壟斷法》第13條的規定”。

之前的縱向壟斷案件中從未對雙邊關系進行考察，處罰主體亦僅有制造商，從未處罰過下游經銷商。在本案中經銷商獨立受另一份《行政處罰決定書》處罰，執法機構認為其違反了第13條，構成橫向壟斷協議。因此“奔馳案”是橫縱混合價格壟斷協議，但被一分為二：奔馳公司因達成《反壟斷法》第14條禁止的限制轉售價格而受處罰，但經銷商因違反《反壟斷法》第13條固定商品價格而受處罰。

可見，奔馳案與其他案件同樣在縱向壟斷協議案中僅處罰生產商。而對同時構成的橫向壟斷協議另外處罰。回顧以往案件，“綠豆價格操縱案”與此案類似。2010年7月1日國家發改委等部門宣布，吉林玉米中心批發市場有限公司聯合其他企業相互串通，捏造散布漲價信息，操縱綠豆市場價格，按照法定最高處罰額度處以100萬元罰款，對協辦企業處50萬元罰款，對參加會議并相互串通的其他109家綠豆經銷企業予以告誡。但綠豆價格案是以《價格法》進行處罰的，且僅對經銷商“予以告誡”。

由于縱向壟斷協議產生于上下游之間，協議的狀態總是雙邊的因此上下游關系是必須考察的重要因素。除了考察是否具有“一體性”或代理關系的存在，還應當考慮協議或協同行為一致性的產生原因。因為壟斷協議中的協議中不存在“對價”，因此要吸引成員履行合同義務，必須存在誘惑或威脅。對經銷商來說，要么是其可以與制造商共同分享壟斷利潤，要么是其受到經銷商的“威逼”因而喪失獨立行動的選擇空間。兩種情況中，前者是需要與制造商共同受到平等處罰的。而后一種則屬于應受一定諒解的“脅從犯”。但是后一種的“脅從”又不同于濫用市場支配地位中的“完全支配” (在越南《反壟斷法》中其被歸入濫用市場支配地位中)。要構成縱向壟斷協議，始終存在雙方達成共識、相互約束且存在共同行為[5]。在縱向壟斷協議中，盡管存在優勢地位的一方，但其需要完成協議，需要弱勢一方配合、協助完成限制競爭行為。 盡管“脅從”一方沒有顯示積極主動的面貌，但其依舊是放任的態度，可以視市場力量、談判實力的差距給予非同等的處罰。

(三)行政處罰自由裁量權過大

奔馳案中，僅對江蘇地區達成的縱向壟斷協議案進行了查處。與此類似，僅在某區域進行區域性打擊的案件還有克萊斯勒(上海業務)案、一汽大眾奧迪(湖北業務)案。那么區域性查處、罰沒的“上一年度相關市場銷售額”是否僅為區域市場銷售額？筆者未查到奔馳2014年銷售額數據，但曾有報道在一汽大眾奧迪案中透露“一汽大眾奧迪的罰金初步定為18億元，是按2013年全年整車銷售額的1%罰取”，但最后罰金僅為湖北地區上年度銷售額的6%，即2.48億。與車企命運不同的是，茅臺、五糧液以及進口奶粉企業和進口鏡片企業是按照全國范圍內上年度銷售額1%～6%進行處罰的。在另一篇報道中，記者還從奔馳內部證實，奔馳方面主動交代了中國一些區域的確存在壟斷行為，這一舉動換得了發改委不進一步主動出擊，查處被交代地區之外的其他地區，所以處罰額度比預估大大減少。

我國《反壟斷法》第46條規定，經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。經營者主動向反壟斷執法機構報告達成壟斷協議的有關情況并提供重要證據的，反壟斷執法機構可以酌情減輕或者免除對該經營者的處罰。可見，反壟斷執法機構的確存在免除處罰的權利，但“主動交代了中國一些區域的確存在壟斷行為”是否算是“主動報告有關情況并提供重要證據”的行為？且如果因制造商口頭“示弱”則放棄查處，那么未查處區域的消費者福利又如何保障？此外，《反壟斷法》第46條“主動報告達成壟斷協議的有關情況”，應當為執法機構調查前進行的“自首”，若在調查中則并不滿足該條免除的條件。此外，《反壟斷法》第46條第一款，中 “由反壟斷執法機構沒收違法所得”一項，被沒收違法所得的案件只有山東濰坊兩藥廠買斷經營復方利血平原料鹽酸異丙嗪案和保險粉價格操縱案。

上述問題，僅為實踐中種種問題的一角，然而已經可以說明，行政處罰的自由裁量權似乎廣闊到可以自主決定查與不查哪些區域、查與不查哪些行為、以什么方法計算罰款，按相對人態度減免罰款，是否公開處罰結論和相關證據等。與此同時，執法機構在給予申辯、聽證機會，敞開行政復議、訴訟救濟渠道方面，卻似乎惰性實足。在這種情況下，如何保證執法的公正與威信？

四、完善建議

本文是對我國縱向價格壟斷協議法律適用問題的研究。既指出了適用方法和實踐中存在的問題，必然應給出解決方案。但要解決法律適用的問題，不但要從法律適用著手,還應當按照立法、司法、執法的思路逐一理順。

在立法方面，應當對縱向價格壟斷協議的認定標準進行完善。之所以法院、執法機構不斷地想要證明“市場力量”，正是因為我國未設置“安全港”，當縱向限制協議雙方的市場力量較弱或者相關市場進入障礙較低時，依然會被認為是“一律禁止”的對象。因此，我們需要設置一個“相對優勢地位”的門檻標準。如美國司法部1985年頒布的《縱向限制性行為準則》就將市場份額不足10%的實施縱向限制行為的經營者的行為合法化。前文也提到歐盟“安全港”設置為30%。另一方面，應當進一步明確我國壟斷協議豁免條件的認定方法。現有第15條不具可操作性，亦是其受“冷遇”的原因之一。應當進一步詳實化如何衡量“限制競爭的影響”和對“消費者利益”的影響，并對所列舉項進一步例舉說明。同時，我們還可以嘗試設置壟斷協議的豁免機制，使得經營者合理的制度安排得到事先審查以具有確定性，并節省監管資源。在處罰條款上，同樣需要進一步細化，對于處罰的行為對象、處罰的區域、減免的條件等給予硬性規定，縮小自由裁量權的范圍。

在司法、執法方面，最重要的就是法院、反壟斷執法機構工作人員應依法、公正審判，依法、公正行政。對行政相對人應當給予充分申辯、抗辯的權利。如果經營者能夠證明協議屬于豁免情形，不會嚴重限制相關市場的競爭，并能夠使消費者分享由此產生的利益，則應當依法給予豁免。應舉辦聽證、接受復議,應公開舉辦、接受申訴與訴訟。在做出處罰決定時，應盡量客觀具體，對縱向價格壟斷協議進行全面考察，結合對市場競爭的損害程度、對消費者福利的減損影響、違法行為的具體性質、是否具有改正、自首等情節，作出輕重相符的處罰決定。如此才能盡量避免錯誤司法、選擇性執法、任意擴大自由裁量權的現象出現，使得我國反壟斷執法更具公信力與震懾力，為市場秩序和消費者福利的提升添力。

[1]劉繼峰.競爭法[M].北京:對外經濟貿易大學出版社,2007.

[3]Richard A.Posner,the Chicago School of Antitrust Analysis,127 U.of Penn Law Review 925.(1979).Available at LexisNexis by CUPL. See also Richard A.Posner，Antitrust Law: An Economic Perspective,The U.of Chicago Press,1976,p.150．

[5]尚明.對企業濫用市場支配地位的反壟斷法規制[M].北京:法律出版社,2007:159.

[責任編輯:劉曉慧]

2016-07-11

芮晨宸(1993-)，女(彝族)，江蘇溧陽人，2014級經濟法學碩士研究生。

D922.294

A

1008-7966(2016)06-0078-04