刑事立案前的言詞證據初探

閔豐錦

(重慶市南岸區人民檢察院，重慶 400060)

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刑事立案前的言詞證據初探

閔豐錦

(重慶市南岸區人民檢察院，重慶 400060)

刑事立案之前取得的言詞證據由于取證時間的超前，往往在合法性上存在疑問，容易導致證據能力不足。出于人為控制立案、證據轉化缺位等主觀原因，以及外部信任缺失、內部初查需要等客觀原因，以報案、控告、舉報筆錄、行政案件筆錄、證人證言等為主要形式，在刑事立案前存在一定的言詞證據。對此，應以審判為中心的訴訟體制改革為方向，通過補正合法性、還原客觀性、重塑關聯性，正確認識刑事立案前的言詞證據。

言詞證據；刑事立案；證據能力；審判中心

刑事立案是開啟刑事追訴程序的源頭，刑事立案之前取得的言詞證據由于取證時間的超前，往往在合法性上存在疑問，容易導致證據能力不足，甚至成為非法證據排除的提出之源。出于人為控制立案，證據轉化缺位等主觀原因，以及外部信任缺失，內部初查需要等客觀原因，以報案、控告、舉報筆錄、行政案件筆錄、證人證言等為主要形式，在刑事立案前存在一定的言詞證據。出于傳統的“重實體、輕程序”思想，進入刑事訴訟后，偵查機關往往直接沿用刑事立案前的言詞證據，忽略了依法加以轉化的必要性與及時性。以審判為中心的訴訟體制改革為方向，以加強刑事立案的法律監督為抓手，通過補正合法性、還原客觀性、重塑關聯性，正確認識刑事立案前的言詞證據。

一、三種類型：言詞證據在立案之前

(一)從律師提出的排除意見說開去

在一起盜竊案的庭審過程中，辯護律師當庭提出，由于被害人陳述系取證于本案立案之前，不符合形式合法的要件，應當作為非法證據予以排除、不應作為定案依據。在休庭后，筆者的公訴科同事聯系上本案被害人，重新制作了一份被害人陳述筆錄，在一定程度上彌補了形式合法性的缺失。在本案依法判決有罪的同時，筆者不禁產生了疑問：倘若該案被害人因為人口流動等主觀原因一時無法聯系或者因為不可抗力等客觀原因永遠無法聯系，對于該被害人陳述的形式合法性如何補正？畢竟“報案筆錄”并非法定意義上的證據類型，在以審判為中心的訴訟制度改革背景下，以證據裁判規則為標準，刑事立案前取得的言詞證據在形式合法性上存在一定的瑕疵，若以非法證據予以排除，有可能對定罪量刑產生一定不利影響。

孟建柱書記指出，“律師依法在訴訟每一個環節上較真、在案件每一個細節上挑毛病，有利于司法人員的認識更符合事情的本來面目”[1]。正如上述案件中律師堅守程序正義的底線、提出被害人陳述的形式不合法缺陷，雖然只是重新詢問一份筆錄加以補正，但效果卻是立竿見影的——以個案推動類案、以程序推動實體，以刑事立案前的言詞證據為代表，以審判為中心、證據裁判主義為判斷標準，只要在程序上有明顯瑕疵的地方，必然在審查逮捕、審查起訴的審前階段進行補正，夯實程序正義的堅實基礎。

(二)三種類型

類型一：立案前的犯罪嫌疑人供述

1.在尚未案發之際的自首行為。比如在案發地之外的異地公安機關投案筆錄、被采取行政強制措施期間的坦檢筆錄等，尤其是“強制隔離戒毒人員主動供述未被掌握的罪行，被判處輕刑后不再執行強制隔離戒毒”[2]的現象時有發生，直接導致未被公安機關發現的若干隱案浮出水面，此種情況下，嫌疑人在戒毒所向管教民警所作的坦檢筆錄往往早于該項犯罪的立案時間，導致需要在刑事立案后再次訊問加以轉化。

2.犯罪嫌疑人在被抓獲的現場口頭承認其犯罪行為、但到了公安機關執法辦案中心就不再承認。此種情況較為少見，但初犯偶犯等現場捉獲驚神未定者、涉嫌極其重大犯罪的案件嫌疑人可能出現，甚至有現場執法記錄儀為證。以筆者辦理的一起成某、詹某某運輸毒品案為例，詹某某在被抓后從其隨身挎包內搜查到大量冰毒，但其稱該挎包系他人委托攜帶、對包內物品并不知情，筆者反復觀看現場搜查、提取視頻，發現便衣民警在出示搜查證、警官證從詹某某隨身挎包內搜出毒品后，詹某某在回答便衣民警提問時說到“冰”之類的字眼，但在之后來到公安機關執法辦案中心的詳細訊問就不作應答,稱不知情，最終筆者對詹某某以證據不足不批準逮捕。

類型二：立案前的被害人陳述

1.報警記錄。刑事立案之前的受案登記表、110電話報警錄音、執法記錄儀出警視頻，是否能夠作為證據？在相當案件中，被害人或者不報警，或者在報警后出于各種考慮，在公安機關出警之后并不配合甚至逃避。以多次盜竊為例，在每次被盜后被害人不一定及時發現,發現了可能因各種因素不報案或者不及時報案,報案后可能因為被盜物品價值較低以治安案件立案，《刑法修正案(八)》新增的“多次盜竊”以“二年內三次盜竊”為入罪標準，且該“三次盜竊”都必須沒有進行過相應治安處罰。以筆者辦理的一起吳某某盜竊案為例，三次盜竊均為普通盜竊、單獨無法達到“數額較大”的構罪標準、三位被害人均因為損失較小且無法追回等原因沒有報案，在吳某某自首供述后，民警依次前往三位被害人住處核實，但其中有一位被害人無論如何勸導就是不予配合,甚至在民警帶領嫌疑人前來指認盜竊現場時以“家里有小孩，帶壞人進屋不吉利”為由改口稱“算了，我沒丟東西”，并對民警有往門外推搡、驅趕的動作，且經執法記錄儀全程記錄在案。那么，在此盜竊事實中，是否能夠以執法記錄儀記載的被害人之前承認有物品被盜作為證據？筆者以為，由于該事實中的被害人語言有反復之處，因此從有利于嫌疑人的角度來說，暫時不宜認定。

2.報案筆錄。因為各種原因，未在報案當天就刑事立案，或者只是暫時以治安案件立案，直接造成刑事立案之日滯后于報案筆錄所作之日，正如上文提到的律師提出非法證據排除請求。在此類案件中，還有一類因心智因素重復困難的特殊案件，在被害人為未成年人、性侵類等案件中，從保護被害人心理的角度出發，每多一次詢問被害人就會使得惡夢重現，就在某種程度上是一種“善意的傷害”，更何況很多年齡幼小的被害人記憶力有限、重復有一定困難。以筆者辦理的一起搶劫案為例，嫌疑人冒充公安民警在小學放學之際以“挑選警方臥底的校園小警察”為名，連哄帶騙搶走兩名四年級女生的黃金吊墜，給兩位女生帶來了精神上與心靈上的巨大創傷，以至于辦案民警前往詢問時還在害怕又碰上了假警察，此種情況下，雖然案發當晚兩位女生系在其父母帶領下前往派出所報案做了筆錄，但由于次日才刑事立案的緣故，對該份刑事立案前的報案筆錄在程序上如何認定證據能力，存在疑問。經聯系辦案民警，由于精神創傷、心智幼小等因素，再次詢問被害人案件細節顯然已經不具備現實條件。經綜合全案證據，筆者采納了被害人的報案筆錄，對嫌疑人以涉嫌搶劫罪批準逮捕。

類型三：立案前的證人證言

1.行政案件筆錄。在刑事案件中，存在由行政執法案件轉化、升級而來的一種案件類型，通常由工商行政管理部門、國土資源部門、環境保護部門等純粹的行政機關在日常行政執法過程中取得的各方當事人詢問筆錄，在發現可能升級為犯罪或者經行政機關與檢察機關業已建立的“行政執法與刑事司法銜接平臺”發現后，以行政機關主動移送或者在檢察機關建議下移送公安機關立案偵查為標志，待公安機關立案后正式進入刑事訴訟。由于行政機關對刑事案件并無偵查權，在有關案件進入刑事訴訟后，行政機關對于各方的筆錄必須由公安機關加以轉化。

2.治安案件筆錄。公安機關在法律屬性上系行政機關，但也享有法律規定的刑事案件偵查、執行等職能，在治安案件上升為刑事案件或有交叉之處時，就會存在治安案件筆錄在刑事案件中的效力問題。以容留他人吸毒案、容留賣淫案等容留型案件為例，被容留吸毒、被容留賣淫人員都系違法人員，在其治安卷宗中都有相應的詢問筆錄，而在詢問筆錄第一頁的權利義務告知書中，違法嫌疑人的權利義務告知依據是《治安管理處罰法》、《公安機關辦理行政案件程序規定》等，而違法嫌疑人作為刑事案件證人作證時的權利義務告知依據只能是《刑事訴訟法》。因此，雖然筆錄內容可能一致，但由于作筆錄方享有的權利義務不同、在案件中角色不同，治安案件筆錄必須加以轉化才能使用到刑事訴訟中。

二、產生原因：客觀條件下主觀立案

(一)主觀原因：人為控制立案，證據轉化缺位

1.人為控制立案

人為控制立案，多發生在“以事立案”類型的刑事立案中。出于破案率考量，部分偵查人員在接到報案后不制作報案筆錄、不給受案登記表、不給立案決定書，直至不立案或者不及時立案；在報案人再三催促、要求下制作報案筆錄的，也會以需要核查為由暫時不予立案，甚至在嫌疑人明確、抓獲到案、成功破案后才補充立案，此即為刑事案件中的“不破不立”現象。實踐中，出于打擊犯罪、維護穩定的需要，公安機關往往在績效考核上層層細化打擊任務人數，在參照上一個考核周期指標完成情況的基礎上，根據轄區實情，統籌破案打擊指標，從上一級到下一級公安機關直至基層派出所，派出所再細分到刑偵民警。巨大的考核壓力，加上“一旦立案，如果無法破案怎么辦”的功利主義思想與警力捉襟見肘共同作用，直接造成個別民警自以為是、人為控制立案。更為嚴重的是選擇性立案，對于有視頻監控、指紋DNA等客觀證據、偵查較為容易的案件和社會影響較大、領導較為重視等重大案件往往迅速立案，對于反偵查意識較強、偵查難度較大的案件往往產生畏難情緒，甚至寧愿選擇以“控制下交付”方式偵破一起零包販賣毒品案以完成考核指標，也不愿意對已經發生案件加大偵破力度、尋找突破途徑。

人為控制立案直接導致報案人第一時間的報案筆錄得不到具體呈現，而第一時間的報案筆錄往往是最接近事實真相的。試想，若第一時間報案筆錄沒有形成，日后如何偵查此案或者如何對此案展開初查？若因為他案將嫌疑人抓獲，如何將此案與嫌疑人所為有效掛鉤？人為控制立案，將本來可以是立案之后獲得的證據，輕者日后補立案則提到立案之前，重者不立案使之成為隱案。實踐中，對于扒竊、入室盜竊等侵害財物價值不大的所謂“小案”，由于基層派出所“案多人少”的緣故，對于此類案件的報案往往消極應對，或者不立案不勘驗檢查現場，或者在報案人的一再要求下予以立案但之后“高高掛起”；與之相反，對于電信詐騙、網絡犯罪等跨地域甚至跨國境的所謂“復雜案件”，在案發后第一時間的停止給付機制尚未健全的情況下，多數此類案件在報案時已經人財兩空、無法進一步追回贓款，往往一個地區的派出所甚至公安局也無法以一己之力予以偵破，通常只有逐級上報等待專案組介入。

2.證據轉化意識缺位

合法性作為證據的基本屬性之一，對于取證主體、取證方式、取證地點等程序性事項提出了基本要求，但由于審判中心意識、證據裁判意識缺位，偵查人員的證據轉化意識不強，直接導致存在立案前言詞證據。以容留他人吸毒案、容留賣淫案等容留型案件為例，該類案件通常由治安民警在日常工作中接到線索后查獲，治安民警的最初目的是為了查獲吸毒、賣淫嫖娼等違法行為，發現了吸毒人員、賣淫女除了吸毒、賣淫的違法行為外，還存在涉嫌容留他人吸毒、容留他人賣淫的犯罪行為，往往先以吸毒、賣淫為由將該人治安處罰,以完成自己工作指標，作出行政拘留決定后再將案件移交本單位刑偵民警。刑偵民警往往會在行政拘留最后一天前往拘留所，以涉嫌犯罪為由將該人刑事拘留、帶往看守所。如果說該犯罪嫌疑人往往會被再次訊問,肯定會有合法供述，那么同案的其他吸毒人員、賣淫嫖娼人員作為刑事案件中的證人，其在行政拘留期滿后因為躲避公安機關等原因可能無法及時取得聯系，直接造成其治安卷宗的筆錄或者因為系產生于刑事立案前、或者系經行政案件權利義務告知書而作出，不符合證人證言的形式合法性要件。一言以概之，經治安案件、行政案件轉化成的刑事案件，若刑偵民警介入較晚、立案不及時、刑事證據轉化意識不強，往往會造成短時間內有言詞證據出現在刑事立案之前。以筆者從事的審查逮捕工作為例，由于審查逮捕期限只有七日，常常出現被容留吸毒的吸毒人員無法及時聯系再次取證，容易導致案件因為證據存在疑問而無法批捕的后果。筆者經辦的若干起容留他人吸毒案、容留介紹賣淫案就是因此原因以證據不足不批準逮捕。

(二)客觀原因：外部信任缺失，內部初查需要

1.群眾不信任不配合

從事檢察工作后，筆者曾經對辦理過的盜竊案進行梳理，以團伙類盜竊案為例，往往查獲大量手機、摩托車、錢包等贓物，大部分都因為各種原因無法找到對應的報案人，更不用說對該筆事實立案偵查或者并案處理了。筆者以為，此種不信任不配合的原因在于兩個方面：一方面，少數出警民警對報案重視程度不高，出警不及時或者出警后消極應對、“大事化小、小事化了”，往往覺得表面上的無警情、不報案是治安良好的表現，殊不知恰恰破壞了群眾對政府最基本的信任，長此以往容易淪為報案無用、報了白報、浪費時間、不如不報；另一方面，對于客觀財物損失不大的案件，報案人通常有一種自認倒霉的心態，認為報案可能要花費時間精力，況且抓到嫌疑人也不一定會追回損失，而應該從自身防范不當入手吸取教訓。以筆者讀書時丟失手機為例，回溯當初，筆者的心態就是：手機不值錢、購買票據無法尋找、可能無法達到盜竊罪的立案標準(當時扒竊尚未入刑)，要先打110報警,再去派出所做筆錄浪費時間、小案很可能得不到重視、就算破案之后可能還要接受檢察院甚至法院的多次詢問，抓到嫌疑人也很可能無法追回手機或者取得賠償，手機內信息等記錄固然有些可惜,但就算追回手機也往往是刷機還原之后……可想而知，在沒有群眾信任、配合的情況下，公安機關是無法做到如實立案、及時立案的。

2.受案后的初查需要

對于報案、控告、舉報筆錄，形成在刑事立案之前，有一定的現實原因：(1)偵查機關對報案、控告、舉報材料的內部審查程序，即所謂立案前的初查程序，初查時間長短不等；(2)初查工作中，法律規定、司法解釋對侵財類犯罪的規定常出現變化，如貪污受賄新司法解釋中對犯罪金額在“一萬元以上三萬元以下”追究犯罪的幾種情形、盜竊類犯罪中對犯罪數額減半計算的幾種情形等，部分偵查人員對新變化掌握不及時，導致對立案標準的把握不一，初查工作進展不快，把關不嚴甚至會出現一定的漏立、錯立現象；(3)偵查機關初查后決定立案的,履行一定的內部審批程序，如派出所承辦民警填表、分管副所長簽字、法制部門簽署意見、值班副局長審批等，才能在立案決定書上用印蓋章，往往需要短則數小時、長達一整天的時間；(4)偵查機關決定不予立案的，報案人、控告人、舉報人向偵查機關申請復議、復核或者向檢察機關反映的，偵查機關復議、復核后改變不立案決定，或者檢察機關認為不予立案錯誤、通知公安機關立案的，偵查機關復議、復核或者檢察機關的立案監督往往也需要一定的時間。

三、正確看待：尊重發案規律，回歸證據屬性

(一)補正合法性

實踐中，對于刑事立案前的言詞證據，在形式合法性上，公安機關往往通過以下幾種方式進行補救：(1)重新立案，即再次出具一份與報案時間相一致的《立案決定書》，除了立案時間外其余內容都與之前那份《立案決定書》完全相同，新的立案時間往往從電腦打印的機打印章換成了手動蓋章的人為章；(2)在《立案決定書》上的立案時間蓋公安機關專用校對章，將更改后的立案時間以手寫方式與報案時間保持一致；(3)以公安機關情況說明方式，說明為何立案比報案時間晚了一天，加蓋辦案單位印章。

在筆者看來，以上三種方式存在利弊：(1)重新立案并未解決法律效力問題，即為什么原來那份《立案決定書》的法律效力一定低于新的那份？如果公安機關再次將立案時間提前,即第三次出具同一案件的《立案決定書》，是否前兩份就沒有效力？如此循環往復，何時才是盡頭？筆者以為，本著以事實為依據的原則，案件已經依法立案，《立案決定書》就具有唯一性，此種做法顯然不妥。(2)校對章應當是對不屬于關鍵內容的瑕疵性錯誤進行校對，一般系文字性錯誤，而立案時間作為決定刑事訴訟開始的關鍵點，不應當以校對方式進行修正。(3)情況說明只是對立案時間滯后的解釋，不管該解釋合理與否，都無法改變立案時間滯后于報案時間的現實，只能作為審查案件的參考。

有檢察官認為，立案前依法獲取的查證屬實的調查材料，只要是與案件事實有關聯的客觀事實，就具有證據價值，就能夠也應當作為證據使用[3]。筆者以為，刑事立案前初查材料之中的物證、書證等非言詞證據，由于其客觀性不隨訴訟程序的進行而改變，顯然能夠在刑事訴訟中作為證據使用，但言詞證據則不同，受到取證時間、地點、人員、對象等因素制約，尤其易受取證對象的變化而變化，需要進入刑事訴訟后加以轉化。雖然由于初查需要、內部審批等客觀因素，通常不會報案后立即立案，報案筆錄一般不會等同于刑事訴訟中的被害人陳述，但是由于內容上的一致性，筆者時常發現刑事訴訟后再次詢問的筆錄與報案筆錄有著驚人的一致性，除了詢問時間的不同，這也是需要在審查時提高警惕。筆者通常先以電話詢問的方式對被害人、證人加以核實，若有進一步詢問必要的，則會依法向其發出《詢問通知書》當面詢問。

(二)還原客觀性

客觀性作為不以個人意志為轉移的證據屬性，在刑事立案方面要求偵查人員尊重報案人、控告人、舉報人對所講事實的敘述并如實記錄，形成相關筆錄，必要時還應當對報案、控告、舉報過程進行同步錄音錄像，如110電話報警的錄音、在公安機關執法辦案區的監控錄像等。在筆者審查逮捕工作中，一旦發現立案前的言詞證據有轉化必要，會第一時間告知承辦民警。對于身處本地的取證對象，偵查機關可能重新詢問或者補充詢問；對于身處異地且確有取證必要的，由于審查逮捕時間的有限性，偵查機關可能先以電話詢問筆錄加電話錄音的方式制作電話詢問筆錄，或者委托異地偵查機關協助詢問后再以傳真方式發來。筆者以為，電話詢問筆錄由于形式上不符合筆錄要求，最多能夠作為書證加以輔助證實，需要在審查逮捕之后的偵查程序中進一步依法取證、加以轉化。

另一方面，眾多刑事案件在未立案的條件下“違法”地進行調查和偵查中“邊破邊立”，甚至是形成“破了才立”的現象。有人認為“這才是符合偵查客觀規律的，因此，對‘不破不立’現象，無論是法學界還是司法界，態度都比較寬容”[4]。筆者以為，刑事立案中出現的“想立就立”“想立才立”“不破不立”現象，有必要以還原客觀性為原則，通過規范偵查人員在立案審查時自由裁量權的使用加以解決。筆者同意“如果情節顯著輕微, 不需要追究刑事責任時, 可以不立案；但如只是一般輕微或符合從寬情節, 在達到可以免除刑罰的條件時, 應當首先立案，而后再作出免予起訴決定或免予刑事處分的判決”[5]，認為在寬嚴相濟的刑事政策指引下，對于符合半公訴半自訴、刑事和解等條件的案件，公安機關可以及時展開調解，將矛盾第一時間化解，但有必要及時通知檢察機關,以便對調解結果、不立案的決定進行法律監督。要知道，一旦放任肆意濫用自由裁量權，就會產生不良效應，實踐中甚至出現了有基層公安機關對搶劫的重罪以“人沒抓住就不立案”[6]來回復檢察機關的《要求說明不立案理由通知書》，直至檢察機關多次督促、提出糾正意見才立案偵查。

需要指出的是，在刑事立案不如實、不及時、有水分等較為突出的現狀下，除了檢察監督之外，社會監督、多措并舉顯得尤為重要。以筆者所在地區為例，轄區某派出所被區綜治辦掛牌“盜竊案件多發地區、重點治理等級B級”，略顯諷刺的是，該警示牌就掛在派出所銘牌旁邊，兩塊牌子一左一右相得益彰。經筆者咨詢該派出所刑偵民警，得知在“如實立案”的要求下基本已經有案必立，摘掉該塊牌子不能從虛假減少發案數出發，而要從預防和懲治犯罪的角度出發，加大社區治安的改善和偵破案件的力度，懲前毖后、治病救人，力爭在一年之后將該塊牌子摘下。

(三)重塑關聯性

除了防止偵查人員主觀上不立案或者不及時立案、人為造成言詞證據出現在刑事立案前，在內在層面上，還要把握好初查與立案的銜接問題。刑事立案的條件是“認為有犯罪事實且需要追究刑事責任”，對于有犯罪事實但依法不應當追究刑事責任的不存在銜接問題,不應當納入刑事立案的范疇。因此，從理論上說，初查與立案銜接的范圍就是初查案件的機關認為有犯罪事實需要追究刑事責任的各類案件。按照立案方式來分，可以分為嫌疑人已經明確身份的“以人立案”即“某人涉嫌某罪案”、嫌疑人身份尚未查清但有犯罪事實發生的“以事立案”即“某物被盜案”，關鍵在于對涉嫌的犯罪有關聯性。筆者在辦案過程中，曾經看到有“對他人盜竊案立案偵查”的立案方式，表面上看是以人立案，但實際上因為沒有確定嫌疑人身份就以籮筐方式不明確立案，看不出卷宗中的所有證據與《立案決定書》中所立案件的關聯，對此有必要加以改正。

[1]馬守敏.律師執業的春天已然來臨[N].人民法院報,2016-04-10.

[2]閔豐錦.強制隔離戒毒人員自首現象淺析[J].山西省政法管理干部學院學報,2015,(2).

[3]王昌華,申高斌.立案前的初查材料能作為證據使用[J].檢察實踐,2000,(1).

[4]鄭雙玲,侯思辰.我國刑事立案程序再議[J].甘肅警察職業學院學報,2013,(3).

[5]王軍.關于刑事立案條件的再探討[J].山東法學,1989,(2).

[6]盧金增,劉宗勝,李春華.經山東臨邑縣檢察院立案監督一作案28 起搶劫犯被判處死緩[N].檢察日報,2005-05-23.

[責任編輯:王澤宇]

2016-08-22

閔豐錦(1987-)，男，河南南陽人，助理檢察員，西南政法大學2016級刑事訴訟法學專業博士研究生。

D925.2

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1008-7966(2016)06-0089-04