多元意義下的軟法思考

陳 坤

青島大學法學院

多元意義下的軟法思考

陳 坤

青島大學法學院

隨著經濟的快速發展以及社會的日益復雜，硬法的治理功能顯得“尤為疲憊”，在此背景下具有實時性和便捷性的軟法便進入國內學者的視野。軟法對于大多數人來講還是個陌生概念，但是其存在就一定有其合理性。本文主要從多元角度對軟法進行分析，以此剖析軟法存在的合理性基礎，并聯系當代中國實際提出軟法發展的合理方式。

軟法；多元性；寬容理念

一、軟法多元價值的起源

軟法的概念雖最早源于近代國家法，但是在中世紀就有了軟法的雛形。根據法律歷史學家的觀察，多元性是中世紀法律的一個關鍵性特征。在法律全球化的辯論中，中世紀的法律體系和全球軟法制度往往被視為兩種雖然非常相似但又廣泛不同的“法律經驗”。[1]羅馬帝國時期，查士丁尼法典匯編最具有代表性，而這部法典的成功編纂自然也離不開大一統的羅馬帝國的政治權威，集權統治的一元化促進了法律一元化。在其統治時期，法律是“國家中心主義”的產物，壓迫其他社會力量的發展；而在羅馬帝國崩潰后，教會勢力不斷侵蝕帝國政治領域，在此背景下世俗法律體系便開始暫露頭角。公元313年，羅馬帝國皇帝頒發“米蘭敕令”，基督教成為國教，并禁止異教徒在國內存在，基督教教義開始由民間規則上升為國家的根本法。至此羅馬帝國成為一個基督教的帝國，成為世界上政教合一的早期模型，并標志著西方政治史新紀元的開端。而在中世紀早期，羅馬帝國國家勢力逐漸開始消退，這極大地振興了長期受到中央行政機器壓迫的多元社會的自主權。由羅馬天主教會發展的教會法開始，有機和自治的法律制度開始崛起，多種社會力量走向法律的舞臺，帝國周邊興起的“通俗”法和“官方”法一起發揮作用。法律的“通俗化”，意味著多重的社會力量將填補羅馬政治以及行政機器瓦解而留下來的空白。

二、軟法多元性和有機性

當代高度分散的國際法與相對多元的中世紀法律有眾多相似之處。類似中世紀法律，今天的國家規則既涉及不同的制定主體，也涉及分散的法律內容。各種全球性的社會分支，都在發展與自己國家絕緣的法律。軟法常常被用來與中世紀的法律進行對比的另一方面是軟法的有機性。薩維尼的歷史法學中至為關鍵的兩個要素是有機主義和多元主義。有機主義揭示了法律作為民族精神的自然產物，它是本民族的“內在力量”逐漸發展的理念。隨著時間的流逝，法律如同語言一樣“同民族的力量一起成長壯大”。盡管在國家發展到一定階段，法律會脫離了大眾而成為精英立法的“特權”，成為群眾口中的硬法，但是它仍是本民族全體經驗的總和，繼續維持著民族精神在法律中的引領作用。薩維尼也指出，法律的產生置于民族的自然精神統一之中，這種統一傾向在國家那里具有明顯的有機性；但同時，各種階層、市鎮和村莊的特定團體中產發出來的多元性法律也是民族精神的產物。

回歸到軟法理論中，站在國家的角度上，立法者必須對軟法采取寬容的態度，與“全體民族精神”起源的硬法一樣，對待“個體民族精神”的軟法也應當采取鼓勵態度。法律的產生是一個屬于全體人民的事實，而一個民族的自然統一性并不局限于一個特定的范圍，有些民族精神是在語言和法律的逐漸進化當中發現自身的。盡管從整體上看民族精神的統一是不可置疑的，但民族中間還有許多內部的圈子，比如商會、市鎮和法人，他們同民族精神具有一種特別的聯系；在國家整體的圈子里，法律可以產生于與民族一般法相伴隨的特別法，雖然特別法在很多方面不足以變更一般法，但其對國家的整體法制建設仍具有不可磨滅的貢獻。在國家的有機性法律中，每一種有機存在的法律體系依賴于整體和部分之間的平衡得以維持，而各種有機體的繁榮，則使得國家從多樣的單個有機體中獲得力量。

三、培養中國軟法的多元土壤

1、制定一部軟法基本法

在現代社會，法律需求與法律供給的矛盾都不同程度地存在。在法律的需求方面，由于我國現階段則正處于經濟體制和社會轉型時期，各種新的社會關系都迫切需要法律調整，而在法律供給方面，由于種種客觀因素，國家法律供給卻嚴重不足，導致社會生活方面無法可依。發展軟法，則可以填補硬法調整社會生活的空白，促進法制的完善，加強我國民主法治的建設。

在目前硬法一家獨大的情況下，如何做到“軟硬兼施”呢，我們是不是可以考慮制作一部關于軟法的基本法。在“習慣—軟法—硬法”的道路，我們不可能對眾多的習慣作出一系列的規制措施，在習慣已經成為每個行業的通用標準時候，我們可以在時機成熟的時候，制作一個平臺，讓每個機構的成員都有機會主張自己的觀點，都有機會把自己的想法與組織內成員協商。如果沒有平臺，習慣只能在較低層次發揮作用，而平臺則由各個行業組織制定較為合適，如律師協會每年通過開放公共平臺網絡平臺吸收各方意見時候制定初步公開稿件，以統一標準，增加大家的參與感。

2、打造一種以憲法為主的多元混合治理模式

軟法和硬法之間有聯系也有區別，功能不同且作用各異。目前的研究更多的還是從軟法在中國存廢之必要出發，但如果我們擯棄那種非此即彼的思路，從軟法和硬法之間相互借鑒的宏觀的角度去探索，就會得到一個寬容的結論。

混合治理的基本出發點是要堅持軟法硬法地位平等，不能做出為強調硬法而犧牲軟法之事，否則軟法多元化就無法實現。當今社會軟法和硬法均以憲法為主導，在不同領域發揮各自作用：有的場合是以硬法為主，軟法為輔；而有些場合則需要軟法發揮更大的作用。“我們可以設想一種理想型的治理情景：硬法和軟法在特定治理領域中的作用的消長變化可以看作是一種區間的變化。在其中一端，治理主要是依靠硬法，軟法接近于無，不能發揮作用；從一端向另一端時，硬法的作用逐漸減弱，軟法的作用逐漸加強，數量也不斷增多，當達到區間的另外一段時，意味著進入這樣得到一個治理領域。”[2]只有在軟硬法的相互平衡中軟法才能真正發揮與硬法同等的作用。

［1］羅豪才，畢洪海：《軟法的挑戰》，商務印書館2011年版，第23頁。

［2］羅豪才、周強：《軟法研究的多維思考》，載于《中國法學》2013年第5期。

陳坤（1992-），男，漢族，山東棗莊人，碩士研究生，青島大學法學院，山東省青島市，266071，研究方向憲法與行政法。