論臥底偵查的規(guī)制

葉識瑞　段瓔軒

(云南大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650500)

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論臥底偵查的規(guī)制

葉識瑞段瓔軒

(云南大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650500)

臥底偵查由于在法律中并沒有對其實體要件和程序性要件進行具體明確規(guī)范，以致于在司法實踐中出現(xiàn)了偵查機關(guān)或者偵查人員濫用權(quán)利進行違法犯罪活動等情況。因而，其正當(dāng)性飽受爭議。基于我國現(xiàn)有的臥底偵查的法律制度，應(yīng)從臥底偵查的適用方面對其進行規(guī)制，以平衡公權(quán)力的行使和公民權(quán)利的保障。

臥底偵查；正當(dāng)性；法律規(guī)制

目前，理論界對臥底偵查的定義有廣義和狹義之分。廣義是指偵查機關(guān)為了破獲犯罪案件，利用一切可以使用的秘密力量收集情報的偵查措施。狹義是指為了破獲犯罪案件，司法警察根據(jù)派遣，隱匿原來身份，進入犯罪組織或犯罪集團內(nèi)部收集情報、證據(jù)的刑事偵查措施[1]。在我國，大多數(shù)學(xué)者比較贊同狹義上的定義。

1　臥底偵查存在的正當(dāng)性分析

現(xiàn)代社會中，司法機關(guān)的偵查手段雖日趨科技化、多樣化，但還是無法適應(yīng)犯罪分子越來越高超的反偵查能力。在部分集團犯罪中，偵查機關(guān)只有真正打入犯罪集團的內(nèi)部，獲得盡可能全面、真實的第一手資料，才有可能將其全盤攻破，達到“一鍋端”的效果。縱觀現(xiàn)有的刑事偵查手段，似乎只有臥底偵查才能實現(xiàn)這一特殊的偵查目的，才符合現(xiàn)代法治“真實發(fā)現(xiàn)”的刑事訴訟要求[2]。可是在進行臥底偵查時，為了取得犯罪集團信任，臥底警察可能會侵犯到公民合法權(quán)益，做出一些“違法犯罪”的行為，比如偽造證件、持有毒品、尋釁滋事等等。那么，這些不得已的行為，是否與司法正義價值相悖呢？筆者認(rèn)為，答案當(dāng)然是否定的。

首先，從價值權(quán)衡的角度看，在刑事訴訟中，無論是強調(diào)實體正義，還是恪守程序正義，最終的目標(biāo)都是追求實體正義。盡管臥底偵查存在違反程序正義、濫用政府公信力之嫌(如不正當(dāng)?shù)馗深A(yù)公民隱私、偽造證件等)，但其主要目的還是為了及時揭開案件的“真實面紗”，從而打擊那些罪惡滔天的犯罪分子，維護社會治安[3]。換句話說，擺在我們面前的是兩方面的利益——社會的安全、安定和公民個人的合法權(quán)益。“魚與熊掌不可兼得”，在兩種利益面前，我們必然會選取較大利益的一方。按照一般人的理解，全社會的安全與安定顯然高于個人的權(quán)益。

其次，從社會道德體系的角度看，公權(quán)力機關(guān)在一定程度上擔(dān)負(fù)著維系社會道德體系的重任，其行為代表國家行為，必須合乎社會的道德規(guī)范。如果司法機關(guān)的行為充斥著欺騙和虛假，就會失信于民。在筆者看來，臥底偵查并不必然與司法誠信相沖突。誠信原則是指主體之間恪守言行，在不損社會公共利益和他人合法權(quán)益的基礎(chǔ)上正當(dāng)追求自己的利益。在主觀要件上，違反誠信原則要以侵犯他人合法權(quán)益為目的。司法機關(guān)實施臥底偵查的目的顯然不是為了侵犯他人的權(quán)益，而是為了保護社會公共利益。此外，臥底偵查制度的使用與司法機關(guān)的誠信問題之間并沒有必然聯(lián)系，因為司法機關(guān)的誠信是建立在采取的措施是否真正有效用和是否真正保護到公眾利益的基礎(chǔ)上，而適用臥底偵查技術(shù)只要符合當(dāng)初采取措施時希望達到的效果這一要求即可，這也能從側(cè)面反映出司法機關(guān)的誠信度。

2　我國臥底偵查制度的現(xiàn)狀

2.1臥底偵查制度的立法現(xiàn)狀

臥底偵查作為一種秘密偵查手段，其在實施過程中顯然不希望被偵查對象知悉，也談不上“相對人自愿配合”，因而其當(dāng)屬強制偵查行為的范疇。根據(jù)強制偵查法定原則(公法領(lǐng)域“法無明文規(guī)定即禁止”的派生原則)，偵查機關(guān)必須經(jīng)過法律的特別授權(quán)才能實施臥底偵查。

在新《刑事訴訟法》修改之前，《人民警察法》《刑事訴訟法》《國家安全法》在內(nèi)的多部法律都只對技術(shù)偵查制度進行了規(guī)范，卻獨沒有對臥底偵查制度較為具體的規(guī)定。雖然在一些部門的內(nèi)部規(guī)定(例如《刑事特情規(guī)則》)中隱含著臥底偵查方面的規(guī)定，但也始終沒有明確闡明。

我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第一百五十一條第一款的規(guī)定雖然沒有使用“臥底偵查”一詞，但該條所說的“隱匿身份實施偵查”實質(zhì)就是指臥底偵查等一系列偵查措施，也就是說，臥底偵查有了明確的法律依據(jù)。

2.2臥底偵查制度的司法現(xiàn)狀

雖然新《刑事訴訟法》的規(guī)定使臥底偵查取得了合法地位，但臥底偵查手段在我國適用時間并不短。

公安機關(guān)時常在毒品犯罪、黑社會性質(zhì)組織犯罪、假幣犯罪等案件的偵查中使用該措施。以毒品案件為例，云南省至少有一半的毒品刑事案件是通過秘密偵查措施偵破的，而在這些秘密偵查措施中，臥底偵查是主要的“殺手锏”。

法定偵查機關(guān)海關(guān)緝私部門在走私犯罪案件的偵查中也常使用它。由于走私類案件一般沒有直接受害人，且往往表現(xiàn)為團伙地下作案，具備一定的反偵查能力，因此偵查難度極高。實踐中，海關(guān)緝私部門為了偵破此類案件，往往需要安插臥底到走私集團內(nèi)部進行證據(jù)收集。

同時，檢察機關(guān)在查辦貪污賄賂的案件時，除了使用技術(shù)偵查措施之外，也會使用臥底偵查手段，國家安全機關(guān)對它也不陌生。基于保障國家安全的需要，幾乎每個國家都會使用間諜、特工、臥底等手段，在此筆者不再贅言。

3　對我國臥底偵查制度的反思

3.1對臥底偵查立法的反思

雖然新《刑事訴訟法》使臥底偵查不再“無法可依”。但由于立法技術(shù)的粗糙，臥底偵查制度仍不完善，立法方面存在許多模糊、空白之處。主要體現(xiàn)在以下幾點：

第一，臥底偵查的法律定位不清晰。現(xiàn)行《刑事訴訟法》卻將臥底偵查安排到“技術(shù)偵查措施”這一節(jié)中，不免會使人混淆二者之間的關(guān)系，造成法律適用上的困擾。

第二，臥底偵查的適用范圍不明確。《刑事訴訟法》第一百五十一條沒有明確臥底偵查的適用條件，只是以“在必要的時候”為范圍。究竟何為“必要的時候”，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。筆者以為，這樣的限定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，容易造成臥底偵查措施適用的隨意化。

第三，臥底偵查的決定主體不適當(dāng)。前面提到，公安機關(guān)、檢察機關(guān)、國家安全機關(guān)、海關(guān)緝私機關(guān)等偵查機關(guān)在實踐中也運用該手段，但只有公安機關(guān)負(fù)責(zé)人才能決定該措施的適用(根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定)。同時，公安機關(guān)在偵查案件時自己可以決定是否適用臥底偵查措施，沒有一個外在的監(jiān)督機制監(jiān)督臥底偵查措施的適用，這很容易出現(xiàn)“監(jiān)守自盜”的情況。

3.2對臥底偵查司法實踐的反思

司法實踐中，臥底偵查作為一種偵破案件、收集罪證的利器而被偵查機關(guān)廣泛使用，但不得不承認(rèn)，這其中也存在著不少問題。主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，臥底偵查人員違法犯罪問題。臥底偵查行為是具有欺騙性質(zhì)的，為了贏得信任，偵查人員不僅要隱瞞真實身份，還要“為犯罪集團辦事”。例如在臥底黑社會性質(zhì)組織的過程中，臥底偵查人員極有可能實施偽造證件、妨礙公務(wù)、強迫交易，甚至故意傷害等違法犯罪行為。對于這些行為的定性與處理，各地司法機關(guān)的做法并不統(tǒng)一。

第二，臥底偵查人員權(quán)力濫用問題。基于臥底偵查的特殊性，臥底偵查人員往往需要“見機行事”，偵查機關(guān)也會賦予偵查人員相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。然而，司法實踐中，個別偵查機關(guān)的“蛀蟲”打著“臥底偵查”的旗子，實則是做著違法犯罪的勾當(dāng)。

第三，偵查機關(guān)權(quán)力濫用問題。相較于常規(guī)偵查手段，臥底偵查可以更為快速、更為全面地收集犯罪證據(jù)，破獲棘手刑事案件。由于欠缺內(nèi)部和外部的有效監(jiān)督，偵查機關(guān)在是否適用臥底偵查的決定上具有較大的自由裁量權(quán)。不少偵查機關(guān)或是好大喜功，或是基于破案壓力，往往不顧臥底偵查人員的人身安危，忽視無辜公民的合法權(quán)益，濫用臥底偵查權(quán)。

4　完善我國臥底偵查制度的建議

4.1臥底偵查適用的條件

臥底偵查是偵緝犯罪最后一個手段,不能濫用。對于臥底偵查適用的條件，可從以下方面進行規(guī)定。

首先，要出現(xiàn)某一特定事實才能適用。可仿照在德國《刑事訴訟法典》第一百一十條a第1款規(guī)定，該措施的適用應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)“充分的事實根據(jù)”。“充分的事實根據(jù)”能夠真實證明即將有犯罪事實的發(fā)生，而進行臥底偵查也是為了排除產(chǎn)生這種危險的可能。

其次，常規(guī)的偵查手段是公開的，對其的限制和監(jiān)督較多，但對公民的權(quán)利侵害程度有限。對于一些較繁雜的案件，只有在用盡其他的偵查手段還是無法破案時，才可以使用。

4.2臥底偵查適用的范圍

法律必須明確其適用范圍。在德國《刑事訴訟法典》第一百一十110條a明確規(guī)定了臥底偵查的適用范圍，《反有組織犯罪法》也規(guī)定了可運用該措施的案件[4]。

筆者認(rèn)為臥底偵查適用的案件性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是特殊且重大。一般情況下，特殊且重大的犯罪所侵犯的法益也是特殊且重大的，而在與臥底偵查時可能會侵犯的第三人的利益相比之下也是偏重的。案件類型應(yīng)包括毒品犯罪、偽造貨幣犯罪、走私犯罪、恐怖活動犯罪等案件。

4.3臥底偵查的審批程序

參照技術(shù)偵查的嚴(yán)格批準(zhǔn)的要求，臥底偵查適用也必須經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序。在我國，鑒于人民檢察院同時是我國的司法機關(guān)與監(jiān)督機關(guān)，筆者認(rèn)為可以由人民檢察院作為審批的機關(guān)。嚴(yán)格控制偵查機關(guān)適用臥底偵查技術(shù)的審批程序，不僅可以防止由于偵查機關(guān)的好大喜功或者破案壓力而濫用臥底偵查技術(shù)從而損害公民的合法權(quán)益的情況，而且在一定程度上能規(guī)范臥底偵查措施。偵查機關(guān)或者偵查部門對于需要進行臥底偵查的案件應(yīng)向人民檢察院相關(guān)部門提出申請，提交申請書，對案件適用該措施的必要性及其期限作出詳細(xì)說明，經(jīng)許可后，方可展開臥底偵查行動。并且應(yīng)該參照技術(shù)偵查措施中的相關(guān)規(guī)定，對臥底偵查的時間進行一定的限制，同時規(guī)定延長時間需征得上級機關(guān)的批準(zhǔn)。

4.4臥底偵查的監(jiān)督程序

建立依法追究濫用權(quán)力、“違法犯罪”的臥底人員責(zé)任的懲罰機制和臥底人員有條件的刑事豁免機制。對于臥底人員為了保護自己或者他人的合法權(quán)益不得已而實行的輕微的犯罪，法律一方面要賦予他們一定的刑事豁免權(quán)，另一方面要嚴(yán)格規(guī)定是否享有刑事豁免權(quán)的度的問題。當(dāng)偵查人員違法犯罪的行為已經(jīng)超過必要的限度時，則要根據(jù)行為的性質(zhì)和對社會的危害程度來區(qū)別對待偵查人員的刑事責(zé)任，看是否符合犯罪的構(gòu)成要件，是否符合刑事豁免的成立條件，從而作出起訴、不起訴、有罪或者無罪的決定或判決。對于不能享有刑事豁免權(quán)的偵查人員濫用權(quán)力實施的違法犯罪的行為，必須嚴(yán)格按照法律處理，不允許因為身份的原因而有特殊待遇。

5　結(jié)語

在法治社會中，只有公權(quán)力越明確、越公開，公民的權(quán)利才可能得到更大程度的保障。如果法律沒有明確的規(guī)定，臥底偵查就可能被濫用。我國關(guān)于臥底偵查措施的相關(guān)法律規(guī)定仍存在漏洞，希望在未來能夠完善法律缺漏，從而使保障社會和諧與保障公民權(quán)益真正結(jié)合起來。

[1]莊乾龍.臥底偵查法制化問題初探[J].貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報，2007，19(1).

[2]蔡杰，嚴(yán)從兵.論臥底偵查爭議問題及其法律規(guī)制[J].現(xiàn)代法學(xué)，2003，(6).

[3]葉琦.論臥底警察的保護與規(guī)制[J].上海公安高等專科學(xué)校學(xué)報，2005，(5).

[4]鄧立軍.德國臥底偵查制度：側(cè)重于制度缺陷的分析[J].求索，2007，(11).

[5]江禮華，楊誠.外國刑事訴訟制度探微[M].北京：法律出版社，2010.

責(zé)任編輯：盧宏業(yè)

10.3969/j.issn.1674-6341.2016.04.032

2016-05-23

葉識瑞(1992—)，女(傣族)，云南保山人，2014級法律碩士研究生。研究方向：憲法與行政法。

D918；D925.2

A

1674-6341(2016)04-0076-02