如何合法拆掉小區的墻

對于政府大院、公立的單位大院，由于不存在私人產權，本身就是國有資產，拆不拆墻完全由政府自己決定，原則上全面開放即可

《中共中央國務院關于進一步加強城市規劃建設管理工作的若干意見》日前發布，其中提到：“新建住宅要推廣街區制，原則上不再建設封閉住宅小區。已建成的住宅小區和單位大院要逐步打開，實現內部道路公共化，解決交通路網布局問題，促進土地節約利用。”

一石激起千層浪，在封閉式小區里居住習慣了的業主紛紛吐槽，漂洋過海的洋經驗是否適合轉型期中國的國情？美國等西方社會的城市規劃確實大都是街區制，路網密布，城市毛細血管極為發達，交通和生活服務非常方便。但與中國社會不同的是，美國住宅是以House、Townhouse為主，市區的公寓樓也就一二棟大廈，布局天然分散，鮮見中國這種大規模集中居住的小區。美國樓間道路本來就是公共道路，但私人物業的宅院和草坪也是不開放通行，在不禁槍的美國，私闖民宅可能被業主直接打你一梭子。

原則上不再建設封閉住宅小區，還好推行，畢竟新老劃斷，沒有違反“法不溯既往”之嫌;已建成的小區如何“逐步打開”？這在法律上是一個難題，因為存在明顯的規范沖突。2007年我國《物權法》第73條明文規定：“建筑區劃內的道路，屬于業主共有，但屬于城鎮公共道路的除外。建筑區劃內的綠地，屬于業主共有，但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房，屬于業主共有。”小區內道路是建筑物區分所有權的共有部分，業主購房時已支付公攤面積對價，日常維護費用也計入物業費，毫無疑問屬業主產權。那么，打不打開小區，要不要把內部道路公共化，應當由業主大會決議來定，而非政府一刀切強制推行。封閉社區、人車分流、綠化率、容積率，這些因素作為預期已反映在房價上，強行開放完全打破了業主購房時的合理預期，是對業主既得利益的剝奪。在目前國情下貿然打開，未必治堵，反而增加了安全、保潔、擾民、隱私等一系列新問題，相信大部分建成小區的業主是不同意拆墻的。

如何合法的拆掉小區的墻？在法律層面如何落實中央政策的頂層設計？合法途徑無非如下幾種：一是相鄰關系，相鄰不動產之間是有提供通行便利義務的。但相鄰關系只能適用于鄰里之間，不能適用于社會公眾第三方的車輛行人。二是地役權，但地役權的設定必須依賴雙方訂立合同，沒有法定地役權。三是所有權的社會義務，以此來解釋私人產權容許公共通行。但我國《物權法》上沒有明文規定所有權的社會義務，反而在第4條規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”

唯一能解釋通的途徑就是征收征用。物權法第42條第1款規定：“為了公共利益的需要，依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。”第44條第1款規定：“因搶險、救災等緊急需要，依照法律規定的權限和程序可以征用單位、個人的不動產或者動產。” 鑒于征收征用都是國家強制限制公民和法人財產權的行為，極易造成對公民和法人合法財產的嚴重侵害，因此法律嚴格規定條件：公益目的;合法程序;充分補償。征收征用雖然具有強行性特征，但在市場經濟條件之下，仍然屬于一種商品交換關系，應當符合等價交換的規律。因此，未來對已建成小區進行開放，只能依法啟動征收征用程序，并給予全體業主充分的補償。

中國是一個法治國家，拆墻是一個法律問題。拆墻的法律成本和經濟成本都是非常高昂的，如果不依法拆墻，則可能引發大規模的民意對抗，社會成本更高。因此，對于已建成的小區來說，如果不是嚴重阻礙公共交通，基本上以尊重現狀為原則。當然，對于政府大院、公立的單位大院，由于不存在私人產權，本身就是國有資產，拆不拆墻完全由政府自己決定，原則上全面開放即可。