論當代中國刑法中“親親相隱”制度

宋宏飛　劉艷枝

(1、2.渤海大學經法學院，遼寧　錦州121013)

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論當代中國刑法中“親親相隱”制度

宋宏飛1劉艷枝2

(1、2.渤海大學經法學院，遼寧錦州121013)

“親親相隱”是中國傳統倫理文化的一部分，是一項不可或缺的法律原則，對古代法律制度產生了深遠影響?！缎淌略V訟法》第188條規定了近親屬強制出庭作證予以豁免，該條規定讓“親親相隱”再次引起法學界廣大學者關注。針對我國目前的情況，我們可以選擇性地繼承，適當地完善我國當代刑事法律中親親相隱的制度，從而更好地實現法治。

親親相隱；隱瞞；法治；完善

一、親親相隱制度之淵源

親親相隱，是指對自己的親屬，即使他們有了過失、甚至犯了罪，也可以為他們隱瞞，包庇他們，卻不會因此而負刑事責任的一種原則。親親相隱，是指法律允許當親屬間有人犯罪時，彼此可以相互容隱，不去檢舉揭發，這種行為不是犯罪，親屬也不會因此而受到刑法懲罰的一種法律原則。在我國古代“以德孝為主，刑法為輔”的背景下，“親親相隱”應運而生，并成了一項重要的刑律原則。各朝各代對“親親相隱”的具體內容的規定也不盡相同，但大致含義是一樣的。該原則規定，親屬之間有罪禁止作證和檢舉揭發，須相互隱瞞，否則以犯罪來論處。親親相隱的內涵重點包含兩個方面：親屬有罪相隱，不論罪或減刑；控告應相隱的親屬要處刑；在古代，也并非所有的犯罪都適用“親親相隱”，其中排除兩種犯罪類型的適用：一類是謀反、謀大逆、謀叛及其他某些重罪，[1]另一類是某些親屬彼此侵害罪。

二、親親相隱制度之必需

(一)親親相隱符合刑法的必需

著名學者陳興良認為，刑法具有三大基本價值，即“公正、人道和謙抑”。謙抑性原則又稱必要性原則，指除非必要，盡量不必適用刑法的原則，立法機關付出最小成本，盡量獲取最大社會效益，有效預防和懲治犯罪，最終追求輕刑化和非罪化?？偟膩碚f，以下幾種情形沒有設立刑事立法的需要：第一，刑罰無效果。即針對某種行為制定了專門的法律法規，如果實施后，該行為不但沒有被預防，而且還頻頻發生，那么該項立法就失去了實踐意義，自然也就沒有必要再立法了。其二，可以他法替代。倘使某種刑法所規定的一些禁止性的條款，為其他法律所包含或者其他法律可以有效地控制預防，這種立法即沒有立法的必然性。立法法并不能將大眾的違法行為動不動就規定為犯罪，此種行為并不可取。其三，無效益。即一項法律的司法成本要遠遠大于其所能獲得的收益。

“親親相隱”原則的內容體現了刑法的謙抑性。具體如下：

1、 從刑法無效果角度看。在我國現代刑法中，專門有一條法律是規定“窩藏包庇罪”的，而該罪的犯罪主體為一般主體，“親屬”并沒有被豁免。換言之，在現代，親屬容隱是一種犯罪行為，會受到刑法的處罰。試想，僅僅通過將該種行為定罪，就能制止這種行為的發生嗎？顯然不會。[2]親親相隱反應了人的本性，是人們對親情的守護。[3]中國人一直以來都特別重視家庭關系，而且重視血緣和親情關系是我們的歷史文化傳統，僅僅通過一條法律規定是不可能將這種根深蒂固的文化改變的。大多數普通民眾，即使知道了“親親相隱”是觸犯法律的，但是在親情面前，他們也會毅然決定選擇親情，而不會選擇法律。很明顯，對于親屬來說，包庇隱瞞罪已然已經失去了其實踐意義。

2、 從可以他法替代的角度看。倘使某種刑法所規定的一些禁止性的條款，為其他法律所包含或者其他法律可以有效的控制預防，這種立法即沒有立法的必然性。就“親親相隱”而言，親屬間隱藏包庇親人犯罪只是出于人性的本能，出于親情的考慮。從刑法的犯罪構成要件來看，不論是從主觀方面還是從客觀方面這種行為均不具有可處罰性，其完全具有可替代性。

3、從無效益角度看。一方面，在司法實踐中，為了讓親屬指證，司法機關往往需要消耗大量的人力物力，即使這樣也不一定能得到對偵破案件有用的證據。從個人角度出發，親屬們即使在指證后，也會在相當長的時間內受到道德的譴責，并可能一輩子都在心里留下陰影。另一方面，若親屬們選擇“親親相隱”，等待他們的將會是法律的制裁，這無疑又要動用司法資源，隨之會對社會造成一定的壓力?！坝H親相隱”是出于本性，當事人主觀惡意并不大，社會危害性也不大，刑法對這種行為的打擊，無疑是一種對司法資源的浪費，其所花費的司法本錢要遠遠大于其所能獲得的收益。

(二)親親相隱符合人權的要求

人權的主要含義是：每個人都應該受到合乎人權的對待。它包含著兩種最為基本的特征，即普適性與道義性。我國對人權問題一向都很重視，近年來尤為突出。2004年憲法修正案規定：“國家尊重和保障人權?！比欢?，保障人權原則只有在具體的法律規范中體現才可以使其具有生命力。

陳興良教授認為，“刑法對人權的保障主要表現在對犯罪嫌疑人和被告人的權利進行保護”。[4]從刑法的角度分析，“親親相隱”主觀上惡性不大，親屬間只是出于人性的本能，出于親情的需要。客觀上,“親親相隱”在實踐中往往只是不去揭發檢舉其犯罪行為，或者為其掩護、隱藏，社會危害性并不大。然而，在現代刑法中，“親親相隱”的主體要么會在司法機關的強迫下指證親屬的犯罪行為或輔助司法機關抓捕親人，[5]要么選擇隱藏包庇親人從而像其他的一般主體一樣被定以“窩藏包庇罪”。這無疑是對人性的忽略，不符合我國刑法的初衷，同時也不利于實現人權。

“親親相隱”體現了親權。[6]親權不論是從道德方面還是從法律方面看，其都是人的一項極其重要的權利。自我們呱呱墜地的那一刻起，我們就存在于一定的親權關系當中。親權對我們尤為重要，我們需依賴一定的親權才能得以成長，即是我們人類延續的需要。其次，親權也是人倫的需要。而“親親相隱”的主體恰恰是因為親權，所以才選擇了包庇、隱藏親屬犯罪。“親親相隱”展現了我們國家對倫理道德的重視，而中國社會對親情倫理的重視遠遠超過其他的國家?？梢姡瑢ⅰ坝H親相隱”在法律中作進一步地完善，無論是從道德方面還是從法律方面，都可以展現出我國對人權的承認和保護。綜上，目前我們很有必要對當前刑事法律中的“親親相隱”的相關內容作進一步的完善。

三、親親相隱制度之不足

(一)我國現行刑事法律與“親親相隱”相關的規定

我國現行刑法與“親親相隱”有關的規定有，我國刑法第310條的“窩藏包庇罪”以及刑法第312條的“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”。這幾種罪行，法律并沒有規定親屬的豁免。因此當親屬間有人犯罪時，犯罪嫌疑人的親人有上述行為中的任何一種都將會觸犯法律，都將要接受法律的嚴厲制裁。由于法律的規定，親屬們不得不在親情和法律之間做出選擇，而且不管做哪種選擇，對親人來說都是不利的。

《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條對強制證人出庭例外的規定，使得親屬證人有了一項特權。這條規定提升了家庭在法律中的地位，這是“親親相隱”在我國刑事法律當中的一大進步。

(二)“親親相隱”在現行刑事法律中的不足

1、 實體法方面的不足

從上述中，我們可以看到與親親相隱有關的法律規定并不多。法律條文不多是一個問題，另一個問題是這些罪狀的犯罪主體均是一般主體，也就是說滿16周歲的公民均可以構成本罪，親屬對于這些罪并沒有一定的特權。這些不足還需要我們作進一步地完善。

一方面我國現行刑法規定了制定刑法的目的在于保護人民，懲罰犯罪。在實踐中，許多無辜的公民在面對親屬犯罪時往往會為其隱瞞，包庇其罪行，而由此身陷囹圄的事例也不勝枚舉。試圖通過法律來強迫人們忽視親情，對犯罪的親屬做到“不徇私情”，這在我們這樣一個從古到今都很看重親情的國家是不可能實現的。[6]所以，如果刑法再不引進“親親相隱”司法原則的話，法律將會懲治更多的無辜公民，而這顯然與我國刑法的目的與精神是相違背的。另一方面，親情本是人世間最美好的東西，親屬之間本該是彼此信任的，這是人類的本性。但是在實踐中，為了不觸犯法律，有些親屬不再選擇隱藏包庇親人犯罪，而這種行為將使得親屬之間產生無形的隔閡，若如此下去，家庭將不再和諧，而且中華民族“仁愛、誠信”的傳統美德也將喪失。對于歷史我們不能一味地拋棄，而綜上我們可以看出，對于“親親相隱”我們目前很有必要繼承。

2、程序法方面的不足

在程序方面，與“親親相隱”有關的法律規定只有一條，即《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條對強制證人出庭作證?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第60條對證人的義務作了規定，而該規定并未免除親屬的作證義務。因此在實踐中，親屬徒有不被強制出庭作證的豁免，其往往會被要求提供書面的證人證言。這是“親親相隱”在程序方面不足的一個地方。另外，《中華人民共和國刑事訴訟法》第187條規定：“公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證”。很明顯，這里的證人包括親屬。由此我們可以看出，法律并沒有對親屬作證進行豁免，而親屬也仍然有出庭作證的義務，只是當其基于親屬的身份不愿意出庭作證時，法院無權強迫其出庭。

再者，法律并沒有拒絕承認親屬向法庭遞交的證據的效力。前面我們就提到，實踐中親屬可以不出庭作證，但往往會要求出具證人證言。而我國相關法律規定，證據必須要經過質證認證才能作為認定事實的依據。這也就意味著其親屬提供的證人證言仍然要接受雙方的質證認證。還有，親屬可以不出庭作證，也就意味著親屬可以在庭下作證，(親屬在庭下陳述，相關司法機關制作筆錄)而這些證據依舊是有效力的。而這種情況，毋庸置疑對我國司法實踐是有影響的。一方面，我們都知道親屬作的證人證言證明力不強，[7]為此司法機關需要耗費大量的人力物力來證明其真偽。另一方面，由于親屬可以不出庭作證，而針對其作的證人證言公訴機關完全可以選擇對自己有利的證據也就是對犯罪嫌疑人不利的證據，以此來增加自己勝訴的可能性。而針對這種情況，由于親屬是在庭外作證，辯護人自然不能當庭進行質證，這很明顯不利于保護犯罪嫌疑人的利益。

最后，《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條只是對擁有特殊身份的親屬在強制出庭作證方面作了豁免，但對于其在司法實踐中的具體適用當中的細節并未規定，該規定還是過于簡單粗糙。由此可見，“親親相隱”在程序法方面還有待進一步完善。

四、 親親相隱制度之補充

(一)對于實體法的完善

1、 在具體的法條中體現“親親相隱”思想

前文提到，“親親相隱”在實體法中還存在很多的問題，為了能讓“親親相隱”更好地融入刑法體系當中，我們需要對刑法的部分條款作進一步完善。比如：刑法第310條的“窩藏包庇罪”，該罪在實踐中往往會懲罰無辜的親人，因此很有必要在這一條的后面加一款但書“親屬之間相互包庇的除外”；第312條“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”，此罪與第310條一樣在實踐中往往也會懲罰無辜的親人，因此也有必要在其后加一款，但書“親屬為了維護親人犯罪的除外”。同時相關部門可以出臺相應的司法解釋，對其具體的應用問題進行說明，從而更好地保護公民的合法權益。

親屬之間包庇、窩藏犯罪是出于親情、人性，所以做這樣的規定將會使法與情結合起來。當然，前面提到涉及到“親親相隱”的法條還有其他的，比如305條、307條等等，顯然我們不能籠統地在所有的這些法后面都加一條但書，我們還需要做一些限制性的規定。

2、明確“親親相隱”的適用條件

(1)明確“親親相隱”的主體范圍

首先我們應將“親親相隱”的主體范圍限定為“近親屬”，然而近親屬在各部門法中沒有一個統一的規定。對于“親親相隱”親屬的范圍，目前學者們存在不同的看法，而且在古代，“親親相隱”在歷朝歷代的范圍也不盡相同。綜合我國現行的法律與古代的法律，因此，鑒于我國基本國情，在依據古今相關法律的基礎上，親親相隱這一原則在實際應用中應限定在這個主體范圍內，即“配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以及其他長期共同居住的親屬”。

(2)明確“親親相隱”的行為方式

對于哪些行為應當屬于“親親相隱”而可以免受刑法的處罰，學界一直沒有得出一個統一的結論。目前針對這個問題，學界主要有兩種觀點：第一種，只有不作為的相隱行為才能夠免除刑法的處罰，比如在得知親屬犯罪后不去檢舉揭發，在司法機關調查案件時，不向司法機關透露犯罪親屬的隱藏之地等等。另外一種觀點，不論是作為的還是不作為的“親親相隱”行為，只要其沒有侵犯國家、集體及其他第三人的權利，那么就均應當減輕或者免除刑法的處罰。

“親親相隱”的存在完全是因為公民出于人性的本能，出于親情的需要，僅此而已，所以其在沒有嚴重損害國家、集體及其他第三人的利益時均應當減輕或者免除刑法的處罰，這樣才符合我國刑法的目的與任務。

(3)明確“親親相隱”適用的案件范圍

對于嚴重危害國家安全社會穩定的案件以及犯罪對象是親屬的案件，應當嚴格禁止使用“親親相隱”。 “親親相隱”之所以受到保護，是由于它是出于人性的本能，親情的需要。而犯罪對象是親屬的案件，顯然已經打破了這種格局，法律自然也就無需對其進行保護。國家的安危，關系著我們每一個人的安危，嚴重危害國家安全的案件也不應當受到保護。因此，嚴重阻礙社會穩定，危害國家安全的行為必須要法律的制裁，而不能適用于“親親相隱”原則加以保護。

(4)“親親相隱”適用的其他的限制條件

前面我們說過，“親親相隱”是公民出于人性的本能，出于親情的需要，因此，“親親相隱”的目的也就必須是為了親屬的(犯罪嫌疑人的)利益，否則其行為不能被認定為是“親親相隱”?！坝H親相隱”在必要時應當介入公權力。我們不能單純地依靠道德來維護國家秩序，“親親相隱”也是，適當的時候我們需要根據具體情況，適時地介入公權力，從而更好地保護公民的權益。

(二)程序法方面的建議

“親親相隱”在程序法方面的法律規定，只有《中華人民共和國刑事訴訟法》第188條對強制證人出庭及例外的規定。前面說過這一條在實踐中還存在諸多問題，需要我們做進一步改進。首先，法律應當明確規定親屬沒有作證的義務。也就是說可以在《中華人民共和國刑事訴訟法》第60條后增加一款但書，即“犯罪嫌疑人、被告人的近親屬有權拒絕作證”。這樣可以為近親屬拒絕作證提供法律上的依據。當然對于這一條實踐中的具體應用問題，相關的部門可以出臺相應的司法解釋。其次，可以在《中華人民共和國刑事訴訟法》中增加一條，對親屬作證的效力作一個具體、明確的規定。除了在法律條文中增加一些條款外，我們還需要注意一些細節方面的問題。

1、主體范圍

同實體法一樣，首先我們需要明確主體的范圍，“親親相隱”在程序法方面的主體范圍應當同其在實體法中的范圍一致，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母以及其他長期共同居住的親屬。

2、適用的案件范圍

同實體法一樣，對于嚴重危害國家安全和社會安全的案件以及犯罪對象是親屬的案件，在程序法中也應當嚴格禁止使用“親親相隱”。

3、適用程序

“親親相隱”制度理當向“回避”等制度一樣，司法機關有義務告知犯罪嫌疑人的近親屬，其不作證并不會受到刑法的處罰。在法定的期限內，犯罪嫌疑人的近親屬可以申請拒絕作證，司法機關可以依據法定的程序對犯罪嫌疑人的申請進行審查，符合法律規定的可以準予。不符合條件的，可以依法予以拒絕。如果，當事人不服，可以申請救濟，向做出決定的司法機關申請復議。

[1]馬小紅·中國古代的“權力”理念——兼論中國古代社會的政體與法律[J].法學雜志，2012(2)：6.

[2]陳興良·刑法哲學[M].北京：中國政法大學出版社，2009:11.

[3]陳興良·口授刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，2007:28.

[4]劉猜·論刑事偵查中犯罪嫌疑人近親屬的權利保護[J].法學雜志，2011(7):96.

[5]卓澤淵·法的價值論[M].法律出版社，2006:357.

[6]李菁鳳·論期待可能性理論的適用[J].法學雜志，2010(5):140.

[7](意)貝卡里亞·論犯罪與刑法[M].黃風譯，北京：中國大百科全書出版社,1993:23.

(責任編輯：鄭朝彬)

To Consummate the System of Tolerating and Concealing between Kinfolks in Criminal Law in Contemporary China

Song Hongfei1Liu Yanzhi2

(1, 2.The Law School, Bohai University, Jinzhou 121013, Liaoning, China)

“Tolerating and Concealing between Kinfolks” is a part of Chinese traditional ethical culture, is an indispensable legal principle, made a profound impact on ancient legal system. “Criminal Procedural Law” the 188th regulation of close relatives have forced to testify exemptions from, which makes “tolerating and concealing between kinfolks” again legal science many scholars attention. In view of the current situation in China, we can selectively inherit, appropriate consummates our country contemporary implicit kiss phase in the system of criminal law, so as to better realize the rule of law.

tolerating and concealing between kinfolks, hide, the rule of law, consummate

2016-07-20

遼寧省社會科學規劃基金項目“親屬間的刑事訴訟研究”(項目編號:L13DFX040)中期成果。

1.宋宏飛(1979～)，女，渤海大學經法學院副教授，法學博士。研究方向：中國法律史。

D924.1

A

1673-9507(2016)05-0088-04

2.劉艷枝(1990～),女，渤海大學經法學院法碩(法學)專業2015級碩士研究生。