論商標先用權中的“商標”與“使用”

文/孫國瑞 董朝燕

論商標先用權中的“商標”與“使用”

文/孫國瑞 董朝燕

商標先用權的立法確認及其在司法實踐中的適用，既體現了“使用”的價值得到了立法者和司法者的認可，“使用”在商標權取得過程中的地位藉此得到了明確，也充分彌補了我國商標注冊制的缺陷與不足。但由于我國《商標法》相關規定的局限性，商標先用權在適用過程中仍然可能出現困難。為此，應當將對“商標”的保護延伸至“商業標識”，并強調商標的實際使用及其在先性而非其影響力，同時應當正確理解商標在先使用的主觀狀態。

商標在先使用；先用權；商業標識

商標先用權是指在他人通過注冊獲得商標權之前已經使用該商標的所有人，享有在原有范圍內繼續使用該商標的權利。我國第三次修正后的《商標法》于2014年5月1日開始施行，其中第五十九條第3款首次對商標先用權作出了規定：“商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”

商標先用權在立法上的明確，一方面體現了立法者認識到了“使用”對于商標的價值和意義，明確了使用在商標權取得過程中的地位，另一方面也展示了商標先用權的制度功能。要理解商標先用權的功能及其適用，需要追溯商標的本質與功能。

一、商標的本質與功能

商標是商品經濟和市場經濟發展的產物，是指能夠將不同的經營者所提供的商品或服務區別開來的標記或者標記的組合1吳漢東主編：《知識產權法》，法律出版社2014年版，第211-212頁。。商標是一種識別性標記，一般由文字、圖形、字母、數字、三維標志、聲音、顏色組合，或者上述要素的組合所構成。

根據現代考古學研究所發現的例證，商標最早可追溯到人類生活的遠古時代，當時生產的瓷器、磚瓦上印有一些圖形或者文字標志，但這些標志并不表明商標的來源，僅僅是商標的雛形。隨著商業的興起，具有商品來源識別作用的標志才開始出現，并在中世紀得到發展。而現代意義上的商標則興起于工業革命，由于工業化生產的發展，大規模的機器生產取代了手工制造，生產者和消費者之間出現了嚴重的信息不對稱，因此，為了把自己提供的商品與競爭對手生產的商品進行區分，生產者就逐漸開始采用商標來標識自己的商品。2何懷文：《商標法：原理規則與案例討論》，浙江大學出版社2015年版，第1-2頁。由此可見，真正意義上的商標在最開始只是一種符號，發揮著識別不同商品或服務的作用。

隨著市場經濟的發展，現代生產者和經營者一般都會采用廣告宣傳、提供贊助等行為對自己的商標進行投資，這樣一來，商標就變成了一種財產，甚至使得原本只是附著在商品之上的商標的價值要遠遠大于商品本身了。比如，“LV”這個商標本身的價值是要遠遠高于皮包本身的，這是因為路易威登公司通過各種營銷手段已經將其皮包本身包裝成了品質、時尚和身份的象征，因此，當消費者選擇購物時，自然會因為“LV”商標的存在而對該商標所附著的商品產生青睞與信任。可以說，此時的商標已經脫離物質載體而獨立存在了，它是存在于人們頭腦之中的觀念，代表著消費者對同類商品中某一商標指代下的商品品質的信賴、追求和精神享受。所以，“商標首先是一種符號或者標記，然后才是一種財產；標記可來源于公有領域，財產屬性則產生于商標使用、商標投入、商標信譽。”3同注釋1，吳漢東書，第215頁。

商標的功能分為原始功能與派生功能。原始功能與商標最開始是一種符號相對應，強調的是它的識別功能。正是商標的符號性，使它可以與一定商品的生產經營者相聯系，從而發揮出識別的作用，并指引消費者的選購行為。而隨著商標的反復使用，在商標上也會逐漸凝聚生產經營者的人力、物力、財力等生產要素，從而使得商標開始具有財產屬性并成為企業的無形資產，這就派生出商標的廣告宣傳、質量保障等功能。當消費者首次購買某類商品時，商標會發揮潛在的廣告宣傳作用，引導消費者根據自己的需要選擇某一商標指代下的商品。當消費者對某商標指代的商品形成印象并作出評價時，商標就已經與商品品質、服務質量等聯系在一起了。而商標反過來也會刺激生產經營者盡力去維護自己商標的信譽，以得到消費者持續的認可與選擇，這樣，商標就發揮著鼓勵生產經營者保障商品質量的功能。伴隨著商品交易的反復進行，生產經營者的商標會被充分地使用，消費者對某一商標的認可和選擇也使得該商標的價值得到提升，從而積累了商標的信譽，更加突出和強化了商標的財產屬性。

二、商標先用權的立法意義及其功能

（一）商標先用權是對“使用”價值的立法確認

商標先用權明確了商標的“使用”在商標取得過程中的地位。“使用”是商標法中一個重要的概念，無論是在商標的注冊、異議、無效程序中，還是在商標權的維持及侵權救濟上，商標的使用都是一個必須考慮的重要因素。根據我國《商標法》第四十八條的規定，所謂商標的使用是指，將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為。這些使用行為指的都是商標被真實有效地使用。正是由于使用，商標才有其存在的價值，商標的功能才能得以發揮。

1.商標“使用”是商譽形成的手段

從消費者的角度看，正是良好的商譽構成了消費者選擇消費某種商品的動機。在市場交易中，總是口碑好、市場形象好的商品容易得到消費者的青睞與信任。消費者要購買某類商品時，總會經歷“貨比三家”的挑選過程，并受到“名牌效應”的影響，從而選購心儀的商品，最終又通過“口口相傳”，使得某個商標的市場影響力逐步增加。這種最常見的商品購買過程彰顯了商標的導向作用及商譽的重要性。當某一商標在競爭過程中因過硬的商品質量和良好的口碑而樹立起良好的市場形象時，也就建立起了一定的商譽。如果這種商譽得到維持，那么消費者在購買某類商品時，起到決定作用的將不再是商品本身，而是附著在這種商品身上的“商標”。

在商標專用權基于注冊而取得的背景下，在先使用的商標同樣也享有一定的權益。從理論上講，保護商標的在先使用人的利益，核心不是保護在先使用，而是保護基于在先使用而產生的利益，4王蓮峰：《論對善意在先使用商標的保護——以“杜家雞”商標侵權案為視角》，載《法學》2011年第12期。而這種利益則集中體現在商譽上。需要注意的是，這個如此重要的“商譽”，卻不是隨著商標的注冊而自動產生的。商譽是商品的生產經營者長期經營、維護的結果，這個過程需要商標所有人持續不斷地對商標進行使用，并通過廣告宣傳或者提供贊助等方式對商標進行投資。否則，商標就僅僅停留在標識與區別的層面，發揮不了承載信譽的功能。可以說，正是商標的“使用”構成了商標信譽形成的基礎和手段，也因為“使用”才能最終實現商標法維護商標信譽的立法目的。

2.從商標專用權的維持與保護看商標“使用”的價值

我國商標立法對于商標專用權的保護并非是絕對的，商標法不但規定商標專用權人必須在一定期限內使用商標，而且對于長期不使用注冊商標的情況，也規定了不利于商標專用權人的后果。我國《商標法》第四十九條第2款規定:“注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用的，任何單位或者個人可以向商標局申請撤銷該注冊商標。”另外，該法第六十四條規定，“注冊商標專用權人不能證明此前三年內實際使用過該注冊商標，也不能證明因侵權行為受到其他損失的，被控侵權人不承擔賠償責任。”

從上述規定可知，商標權人經過商標注冊的申請、審查、核準而取得商標權之后，并不意味著其因此就可以不受限制地長期享有商標專用權。商標注冊的目的是為了實現在市場中的使用和競爭，只有真正使用商標，才可能產生聲譽和價值。“商標專用權的真正意義完全在于使用，注冊不使用只能是浪費商標要素和政府審查注冊資源。因此，商標注冊只是一種權利的宣示，而不能產生真正商標專用權意義上的價值，不能請求損害賠償。”5董葆霖：《〈商標法〉修改的意義和應當關注的要點》，載《學術論壇》2007年第4期。因此，獲得了商標專用權的權利人需要在一定期限內使用核準注冊的商標，否則該注冊商標就會面臨被撤銷的危險。即使未及時使用的商標“僥幸”得以維持，但在發生侵犯其商標專用權行為的情況下，由于未實際使用，商標權人也無法真正享受商標專用權所帶來的利益，即長期不使用的商標即使獲得合法專用權，依然不能得到法律的充分保護。

（二）商標先用權的功能

1.呼應商標注冊的原則

我國商標法對于商標的注冊管理實行“自愿為主，強制為輔”的注冊原則。除了煙草制品和人用藥品需要按照法律和行政法規的規定進行強制注冊外，其他類型商品的商標都實行自愿注冊原則。所謂自愿注冊，是指商標使用人是否申請商標注冊取決于自己的意愿。商標的自愿注冊原則是一種國際慣例，符合知識產權的私權本質。既然我國商標法規定了商標的自愿注冊原則，那就意味著商標權人既可以選擇對其使用的商標申請注冊從而取得商標專用權，也可以選擇不注冊。經過注冊而獲得商標專用權的商標自然可以得到商標法的保護，但這并不意味著未注冊商標就不能得到商標法的保護，只不過這種保護與注冊商標的保護程度不同而已。

如果商標法僅僅保護注冊商標，而對未注冊商標不提供任何保障手段，即允許未注冊商標存在，但不對其加以任何保護，自然也就違背了上述商標注冊的原則，變相成為了強制注冊原則。從這個角度來說，商標先用權制度就呼應了商標法中的自愿注冊原則，從而對未注冊商標的保護提供了一種有力的手段。目前，除了商標先用權外，我國《商標法》還規定了禁止搶注、馳名商標等規則和制度，加強了對未注冊商標的保護。這些規則和制度都是為了維護我國商標注冊中“自愿為主”的原則，同時也可以起到平衡商標實際使用人與商標專用權人利益的作用。

2.彌補商標注冊制的不足

商標先用權制度的核心功能在于其可以彌補商標注冊制的不足與缺陷，維護商標實際使用人的權益。按照我國商標注冊制的規定，只有經過注冊的商標才能享有商標專用權，非經注冊的商標不能對抗他人。這就容易造成未經注冊的商標得不到商標法保護的情況，而且還容易造成注冊商標的壟斷。我國《商標法》第七章為注冊商標專用權的保護提供了詳盡的依據，涉及侵權行為的認定、糾紛處理方式、賠償責任等多個方面。與此形成鮮明對比的是，對于未注冊商標的保護則只有對馳名商標的保護、禁止搶注、商標先用權等幾個條款的規定，受保護的范圍和程度也遠遠弱于注冊商標。在這種情況下，誰掌握了注冊商標，誰就掌握了主動權，特別是那些已經被市場認可而積攢了一定商譽的商標。2012年Ipad案便是一例。蘋果公司在自認為已經從臺灣唯冠公司取得Ipad商標權后，卻在該商標得到廣大消費者熱捧之時，被真正的商標權人深圳唯冠公司訴至法院，最終以支付高達6000萬美元的和解費為代價，維持了對Ipad商標的使用。6《iPad商標案和解：蘋果向唯冠支付6000萬美元》，資料來源于網易科技：http://tech.163.com/12/0702/11/85DEOQGA000915BD.html，訪問時間：2015年11月30日。

同時，由于只要注冊即可取得商標權，而并不考慮商標權人是否真正使用了該商標，這就會引誘那些沒有實際使用意圖的申請人“搶占先機”地去申請注冊他人已使用的商業標識而成為商標專用權人，導致商標的實際使用人反倒成了侵權人。商標注冊制的初衷本是鼓勵那些使用已久的標志盡早申請注冊，以避免失去專門法保護的機會。7鄭友德：《知識產權與公平競爭的博弈》，法律出版社2011年版，第392頁。但是上述搶注商標的行為卻違背了這一初衷，使得商標注冊制出現了制度設計者意想不到的異化現象。另外，在現有的商標注冊制之下，也容易因“囤積商標”的行為造成商標注冊資源的浪費，一個注冊商標需經歷申請、審查、初步審定、公告異議、核準注冊甚至是商標評審等程序，此時如果注冊商標權人“只注不用”，或者只是為了防止他人注冊而囤積商標，勢必會浪費公共資源，并擠占他人申請注冊商標的機會。在這種情況下，商標先用權制度的重要性就顯現出來了，它可以保護商標實際使用人的利益并維護使用人在其商標上所創造的價值，進而可以有效地減少和阻卻搶注或者囤積商標的行為。

簡言之，商標先用權制度極大地克服了商標注冊制度的缺陷，彌補了申請在先原則的不足，其作為商標注冊制的一種補救措施，可以有效地平衡商標注冊人和在先使用人的利益。正所謂“商標先用權設立的意義在于保護在先使用人因對在先商標的持續使用而贏得的商譽，并保障這種商譽不至于因注冊商標的出現而歸于無效。”8王蓮峰：《商標先用權規則的法律適用——兼評〈商標法〉第59條第3款》，載《法治研究》2014年第3期。

三、商標先用權適用中的“商標”與“使用”

商標先用權的立法確認及在司法實踐中的適用，既體現了“使用”的價值得到了立法者和司法者的認可，也充分彌補了我國商標注冊制的缺陷與不足。但由于我國商標法相關規定的局限性或者不明確，可能會導致適用商標先用權制度的困難，甚至會阻礙商標先用權制度功能的實現。對此，我們在以后的商標立法完善中可做如下考慮。

（一）商標先用權中的“商標”應延伸至“商業標識”

對于同類的商品，不管是注冊商標還是未注冊商標都可起到識別和區分的作用，在商品上還存在裝潢、商號、商務口號、產地等可以區分不同商品的標識，這些商標和標識被統稱為商業標識。目前，我國《商標法》對于商標先用權的規定，僅將在先使用的有一定影響的商標列入了先用權的保護范圍內，對于商標之外的那些同樣可以起到識別作用的商業標識是否受到商標先用權的保護，則沒有作出明確規定。但是，商標之外的商業標識實際上也在發揮著商標的作用，具備識別功能，從而輔助消費者對市場上的商品進行判斷和選擇。包括商標在內的所有商業標識的價值都在于使用，非商標類的商業標識由于其生產經營者的長期經營、廣告宣傳等投資行為，實質上也發揮著商標的作用。如果不將它們納入先用權的保護范圍，勢必會損害在先使用并長期經營某一商業標識的權利人的利益，同時也容易激發其他經營者“搭便車”的心理，隨意注冊他人已在先使用但未注冊為商標的商業標識。

另外，實踐中也存在因在先使用未注冊商標或某一商業標識而與商標專用權人發生爭議的案例，比較常見的就是未注冊商標、商品名稱、服務標識等在先使用的標識，被訴侵犯了商標專用權人的注冊商標權。對于此類案件的解決，關鍵是如何有效平衡商標專用權人與在先使用人的利益。我國司法機關早已認識到了商業標識的區別功能，認可了其在實質上是可以發揮“商標”功能的，而在具體的案件判決中，已經開始對在先使用的商業標識加以保護。如廣東省高級人民法院在2006年的“諸葛釀案”中就保護了在先使用的商業標識，其判決要旨在于：“商業標記的保護，并不絕對以注冊為必要條件，而是主要取決于某一具體的商業標記自身的獨創性和顯著性。未注冊的知名商品名稱、包裝、裝潢與注冊商標之間的權利沖突與保護，由于現行法律、行政法規并無明確規定，因此必須考慮權利在先原則、誠實信用原則和公平競爭原則。”9潘奇志：《知名商品特有名稱權與商標權的沖突與保護》，載《人民司法·案例》2007年第6期。無獨有偶，2014年12月8日，北京市朝陽區人民法院一審判決的“尚丹妮”案也認可了在先使用的商業標識為商標性使用，并利用《商標法》第五十九條第3款關于商標先用權的規定對其進行了保護。10石巖：《朝陽法院首次適用新〈商標法〉保護商標先用權》，資料來源于北京法院網：http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1499923.shtml，訪問時間：2015年11月30日。

總之，商標的生命在于使用，商業標識在長期使用的過程中獲得商標的屬性，發揮商標的作用，理應得到商標先用權制度的保護。所以，商標先用權中對“商標”的保護應延伸至“商業標識”。如果商標先用權只保護“商標”，而忽略其它商業標識的作用，勢必會損害長期經營某一商業標識并賦予其巨大財產價值的生產經營者的利益。

（二）未必是“有一定影響”的商標

我國《商標法》第五十九條第3款關于商標先用權的規定中，將先用權的保護范圍限定在“有一定影響”的商標，而法律卻未對“一定影響”作出解釋。筆者認為，這里的“有一定影響”實無存在必要。首先，“有一定影響”破壞了法條之間的協調性。我國《商標法》第十三條規定了對馳名商標的保護，受該條保護的商標需“為相關公眾所熟知”，而第三十二條關于禁止搶注的規定，附有“有一定影響”的條件，即要求“不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影響的商標”。在商標先用權中規定了“有一定影響”就意味著，這種影響并未達到“為公眾所熟知”的程度，否則，商標使用人自然可以依據《商標法》第十三條關于馳名商標的規定來維護自身權益；而商標法中關于禁止搶注的規定是為了有效防止惡意注冊商標的行為，防止損害他人在先權利，包括他人已經使用且有一定影響的商標。此規定與商標先用權制度一樣都可以達到保護商標在先使用人利益的目的，且根據法條的體系性來判斷，兩者關于“有一定影響”的規定理應是一致的。并且，由于馳名商標是“為相關公眾所熟知”，那么“有一定影響”應該指的是商標為公眾所知但并未達到熟知的程度。由此可知，對于那些在先使用的為公眾所知或者為公眾所熟知的商標，商標法中已經規定馳名商標制度及禁止搶注制度加以保護。而對于那些未產生一定影響但是卻在先使用的商標，商標法也應該予以保護，“法律不僅要維護自然形成的秩序，而且要尊重先使用人的勞動成果。”11同注釋8，王蓮峰文。所以，只要是在先使用的商標，都會因實際使用而產生價值和商譽，這一事實并不會因為商標注冊行為的出現而發生改變，不管產生怎樣的影響力，在先使用人的商標權益都應當得到保護。

其次，“有一定影響”的規定縮小了商標先用權的保護范圍，有違商標先用權的立法目的。商標先用權的立法目的就是為了遏制搶注、保護在先使用且未注冊為商標的先用人的利益。先用人已經通過使用行為在其未注冊的商標上累積了一定的商譽，未注冊的商標也已經發揮了商標的功能，不能因為他人的注冊行為而隨意剝奪先用人的利益，而且這種對商標先用權人的保護，理應是平等的，不能因為商標的影響力大小而選擇保護或者不保護。更何況，“某未注冊商標遭到他人的惡意搶注之事實本身，就可以證明該未注冊商標具有一定的影響。”12曹新明：《商標搶注之正當性研究》，載《法治研究》2011年第9期。不管產生怎樣的影響力，在先使用的未注冊商標都耗費了使用者的經營成本，同樣應當得到商標法的保護，這樣才符合商標先用權的設立初衷。

最后，根據我國民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的舉證規則，如果商標先用人想要成功適用先用權規則保護自己在先使用的商標，首先必須證明在先使用的商標已經具有一定的影響。由于法律對何謂“有一定影響”沒有作出任何解釋，毫無標準可言，難免會造成商標先用權人的舉證困難，且這樣的舉證過程會耗費大量的人力、物力等資源，且在無明確標準的情況下，對具體案件的裁判要在很大程度上依賴法官的自由裁量權，從而可能引發裁判結果的不公正。

另外，根據我國《商標法》第五十九條的規定，“有一定影響”必須是在商標注冊人“申請注冊前”就已經存在的。由于當前我國商標注冊程序繁瑣，一個注冊商標要經歷漫長的申請、審查、初步審定、公告異議、核準注冊甚至是商標評審等程序，如果某一商標經過商標使用人的經營產生了一定的影響，而且恰巧產生于注冊商標的申請過程中，那么根據現行法的規定就不能得到商標先用權的保護，這樣的結果顯然是不公平的。特別是在當前網絡技術發達、營銷手段多元化的情況下，某一未注冊商標在使用之初可能影響力不大，知之者甚少，如果借助微博、微信等營銷手段，很可能很快地產生一定的影響。上文中所提到的“尚丹妮”案中的尚丹妮美發中心便是借助微博里的推送廣告，迅速成為網民所熟知的提供美發服務的品牌。商標注冊程序的繁瑣、冗長與未注冊商標產生一定影響的可能時間之間的對比，也再次證明“有一定影響”的規定不盡合理。

（三）何為“善意”使用

通過對我國《商標法》第五十九條第3款的分析可知，商標法對商標先用權的適用并未規定主觀要件，但是“先使用權本是從利益衡量的視角出發為克服注冊制缺陷而設定的，因此，若先使用人主觀上有不正當競爭等惡意表現，則無受保護之正當性前提。”13杜穎：《商標先使用權解讀》，載《中外法學》2014年第5期。在2015年“新百倫”案的一審判決中，廣州市中級人民法院就以被告明知原告已獲得“新百倫”的注冊商標，仍繼續使用“新百倫”標識，而排除了被告的善意使用。14《新百倫商標系中國注冊New Balance侵權被判賠9800萬》，資料來源于網易財經：http://money.163.com/15/0430/14/AOF6BMSR00253B0H.html，訪問時間：2015年11月7日。可見，商標先用權的適用不得不考慮先使用人的主觀狀態，且這種考慮也對司法實踐具有重要的參考價值。我國多數學者將這種主觀狀態上的要求概括為善意，如“使用時須基于善意”，15李雨峰、倪朱亮：《尋求公平與秩序：商標法上的共存制度研究》，載《知識產權》2012年第6期。“在先使用應出于善意”。16文學：《商標使用與商標保護研究》，法律出版社2008年版，第221頁。觀察同屬于大陸法系的日本及我國臺灣地區關于商標先用權的規定可知，日本商標法中關于商標先用權主觀要件的規定為“非以不正當競爭為目的”，臺灣的規定則為“善意”。而英國有判例認為，善意是指被告的行為沒有任何欺騙的意圖，也沒有任何借用他人已取得的良好信譽的意圖。17汪澤：《論商標在先使用權》，載《中華商標》2003年第3期。

民法上的善意，通常是指非因自己的過失而不知情。在適用商標先用權規則時，不能簡單地以先用人知情與否作為判斷先用人是否為善意的依據，而應該同時考慮先用人是否有不正當競爭的目的。如果先用人明知商標專用權人已在相同或類似商品上注冊了與自己所使用商標相同或近似的商標但仍然繼續使用該商標，那是否意味著該先用人就一定是侵犯了商標專用權人的權益呢？答案并不絕對。假設商標先用人A與商標專用權人B就某注冊商標C產生了爭議，如果此時A與B投入市場的商品并沒有使消費者產生混淆，那么就不能簡單地判定A侵權。特別是在A經過長期使用及對C商標（或與其近似的商標）的經營、投資的情況下，A的商品已享有良好而廣泛的商譽，并因此具備了較強的區別性，消費者在市場中自然會做出理性的選擇。在這種情況下，A之所以繼續使用C商標（或與其近似的商標），并非是要“搭便車”或通過不正當競爭的手段擠占市場，而是因為它已經享有了C商標（或與其近似的商標）的良好商譽，因此自然要繼續享有其所帶來的利益而已。

先使用人的善意，首先是指該使用人將某標識作為商標使用時不知他人已經在相同或者類似商品上注冊了與該標識相同或者近似的商標；其次，即使是在先使用人在使用某標識的過程中，對該同一或類似標識在相同或類似商品上已被注冊為商標有所知曉，也不能簡單地以這種知曉的情況片面地判斷該使用人為惡意，從而使其不能受到商標先用權的保護。如果先使用人在知情的情況下，出于繼續利用具有良好商譽的商業標識的考慮，在相同或類似商品上使用與注冊商標相同或類似的標識，且不易因此造成混淆，或者并無搭其它商標之便車的嫌疑，那么就不能簡單地因商標先用人“知情”而認定其有“惡意”。總之，在判斷商標先用人是否為善意時，不能簡單地以是否知情為判斷依據，而應該結合具體情況，比如可以“是否以不正當競爭為目的”作為主要的判斷依據。只有這樣做，才能有效地平衡商標先用人與商標專用權人的利益，真正達到保護商標先用權人利益的目的。

On the "Trademark" and "Use" of the Prior Use Right of Trademark

The legislative confirmation and judicial application of the prior use right of trademark reflect that the value of“use” has been recognized by the legislative body and the judiciary,by which the status of“use” in the process of acquiring the right of trademark is clarified.On that account,the deficiency of our trademark registration system is fully offset.However,due to the limitations of our trademark law,some difficulties may still exist in the application of the prior use right of trademark.Therefore,the protection for“trademark” should be extended to“commercial signs”,and it is the practical and prior use of trademark ----rather than its influence----that should be emphasized.Moreover,the subjective state of the prior use should be understood correctly.

Trademark prior use; Prior use right; Commercial signs

孫國瑞，北京航空航天大學法學院教授、博士生導師。

董朝燕，北京航空航天大學法學院博士生。