刑事職業禁止的定性與適用

閃輝

內容摘要：明確刑事職業禁止的保安處分屬性有助于扭轉我國當下對刑事處遇措施的定位偏差。承認刑事職業禁止是保安處分，但主張其具有資格刑屬性的，是隱形資格刑論。刑事職業禁止不具有資格刑屬性。適用刑事職業禁止需要判斷保安處分必要性與職業禁止可行性。《刑法修正案（九）》第1條中，征表“預防再犯罪需要”的“犯罪情況”是保安處分必要性判斷，而“利用職業便利或違反職業要求的特定義務”，第三款、第一款中的“可以”分別代表合目的性、必要性、合比例性，共同構成職業禁止可行性判斷。

關鍵詞：職業禁止 保安處分 法律屬性 適用要件

一、刑事職業禁止的法律屬性

《刑法修正案（九）》第1條（下文稱為“法條”）將刑事職業禁止規定在《刑法》第37條非刑罰處罰措施中，適用于刑罰執行完后或假釋以后，這表明它本身不是刑罰，而是刑罰的補充。而且，它由法官在刑事審判中根據預防再犯罪需要適用，也符合保安處分的特征。整合這些線索足以導出職業禁止是保安處分的結論。這一根據保安處分形式特征得出的結論一方面具有理論糾偏的意義，另一方面又對具體適用作用有限。原因有三：第一，當我們在比較法研究中發現別國對職業禁止的不同定性時，就會產生疑問。第二，由于缺乏思辨，它既難以在實務中貫徹，也無力為疑難問題提供答案。第三，“刑罰——保安處分”范式只是研究具體刑事處遇措施的坐標，改變非此即彼的思維方式有助于豐富刑事處遇措施的內涵。德日刑法理論已精細到發掘個別刑罰的保安處分面向的程度。〔1 〕國內也已出現主張我國刑法中的沒收部分是刑罰，部分是保安處分的觀點。〔2 〕這都值得我們借鑒。本部分包括兩方面內容：一是闡明“職業禁止是保安處分”的意義。二是將圍繞片面根據形式特征定性職業禁止的風險——隱形資格刑論展開，證明職業禁止職業禁止不是具有資格刑性質的保安處分，并歸結隱形資格刑觀點的本質與表現形式。

（一）宣示職業禁止是保安處分的意義

這一結論有助于糾正當下對刑事處遇措施的定位偏差。由于保安處分不是法定概念，而且我們此前對其存在偏見，〔3 〕例如1997年《刑法》修訂中，立法者正是出于保安處分容易淪為侵害人權工具的擔心，未接納保安處分制度。〔4 〕因此很多學者在解讀具體刑事處遇措施時，回避使用保安處分概念。他們或者將刑法中除主刑、附加刑外的所有處遇措施籠統稱作“非刑罰處罰措施”、“行政強制措施”和“教育改造措施”等 〔5 〕（下文稱為“前一種做法”），或者自創新概念以描述保安處分屬性，例如將禁止令描述為“執行管制的繩索、緩刑考驗的規則”（下文稱為“后一種做法”）。〔6 〕

1.前一種做法的危害與式微

前一種做法存在多種危害。首先，造成保安處分與行政處罰、不利行政處分這兩者的混淆。在2012年《刑事訴訟法》規定精神病人強制醫療程序、違法所得沒收程序之前，公安局、目前已撤銷的勞教委員會等行政部門長期行使這些本專屬于法院的保安處分決定權，而接受強制醫療或違法所得遭沒收的公民則無法受到法律保留原則與正當程序原則本應提供的保護。其次，缺乏從橫向比較法角度對我國立法進行的檢討，不考慮現行刑法中某些刑罰及其執行方法可能屬于保安處分措施，或者具有保安處分性質。例如緩刑中斷了刑罰的實際執行，假釋則視同刑罰實際執行完畢。它們明顯不同于刑罰實際執行本身，這一區別在“刑罰執行方法”中無從體現。〔7 〕

不過，幸而此種做法的理由正日漸削弱。此種做法強調形式特征，即只有刑法規定且由法院按照刑事審判程序適用的才是保安處分。〔8 〕按照這一標準，在2012年《刑事訴訟法》修訂前，確實難以主張保安處分在我國實際存在。但刑訴法規定精神病人強制醫療程序與違法沒收程序、《刑法修正案（八）》增設禁止令改變了這一局面。此后，明確承認我國存在保安處分的見解成為有力學說。〔9 〕而在近期關于刑法的官方文件中，保安處分概念也是呼之欲出。最高人民法院相關領導表示：“要根據犯罪分子有無再次危害社會的人身危險性決定是否適用。對罪行雖然比較嚴重，但是幾乎沒有再犯可能的，就不需要，也不應當適用。” 〔10 〕立法機關的職能部門也認為：“法院作出禁止令，要從維護社會秩序、保護被害人合法權益、預防犯罪的需要出發。” 〔11 〕他們都直接按照保安處分理論闡釋禁止令等的宗旨與適用。第六屆《國際刑法大會決議》也指出，將除刑罰之外的保安處分引入《刑法》，有利于消除不同刑法學派之間的分歧，有利于在減少犯罪和預防再犯方面取得更有效的成果，因而是一種進步。〔12 〕

實際上，保安處分概念本就無需法定化。刑法研究具有相對獨立性，因此即使我國《刑法》不使用保安處分概念，仍不妨礙我們運用“刑罰——保安處分”范式進行研究。這在國際上早有先例。例如保安處分在日本也不是法定概念，但日本學界卻達成了如下共識，“對于精神障礙者采取強制入院那樣，有類似于保安處分機能的措施不但規定于現行刑法且散見于《少年法》等”。〔13 〕即便是將刑事沒收規定為附加刑的立法例，有學者仍將其界定為具有保安處分的性質。〔14 〕

2.后一種做法的危害與誤區

后一種做法也存在諸多危害。首先，這樣做實際上取消了禁止令等保安處分措施的獨立性，只是將其視為緩刑、管制的附著物。而對緩刑、管制本身的理解又受制于前一種做法，停留在“我國特有的刑罰執行制度”層面，〔15 〕無法借鑒國外將緩刑監督、假釋監督視作保安處分所取得的研究成果。這是我國社區矯正等非監禁刑事處遇研究無法深入的癥結之一。其次，導致通用術語缺失，阻礙比較與交流。

后一種做法強調創新，認為運用“刑罰——保安處分”這一范式研究職業禁止排除了在兩者之外定位職業禁止的可能性，即認為職業禁止可能是繼緩刑、死緩等后我國刑罰制度又一創舉。職業禁止確實是我國非監禁刑事處遇措施的新課題，豐富并增強了緩刑、假釋制度的內容。它也完全可能發展出突破現有大陸法系理論框架的新樣態，這是中國的國情特殊性與法制建設中的后發優勢所決定的，筆者樂見其成。但現有理論框架內，只要承認報應與預防是僅存兩個的刑事處遇正當理由，以及所有刑事處遇都具有特殊預防目的這兩個前提，〔16 〕就必然得出如下結論：根據是否具有報應功能與一般預防目的這一標準，所有刑事處遇措施要么是保安處分，要么是刑罰，不存在第三種可能性。〔17 〕除刑罰外，任何針對被告人自由、財產等權益的限制或剝奪，只要是由刑法規定并按照刑事審判程序適用的，都是保安處分。〔18 〕

綜上所述，伴隨著比較法研究的深入與時代變遷，出于完備刑事法制的需要，保安處分的早期污名正在洗刷。闡明回避保安處分概念所造成的危害，以及宣示新增刑事處遇措施是保安處分，有助于加快這一進程。

（二）職業禁止不是具有資格刑屬性的保安處分

學界一直存在我國應擴充資格刑的呼聲，〔19 〕禁止令就被視為新型資格刑起步的象征。〔20 〕既然具有報應的正當性與目的合理性的措施并不當然屬于刑罰，〔21 〕那么能否借鑒德、日、法等國主張部分刑罰具有保安處分屬性的做法，主張刑事職業禁止是一種具有資格刑屬性的保安處分（以下簡稱這種主張）？筆者出于如下考慮持否定態度。

1.這種主張的本質與表現

它的產生原因有兩種：一是此前鼓吹職業禁止應被規定為刑罰的學者，面對法條將職業禁止規定為保安處分的現實，采取這種變通做法以維持立場。二是由于思維慣性，法官需在量刑后隨即作出職業禁止決定，兩者所考量的犯罪事實又大量重合，因此職業禁止決定容易受到相對報應刑論量刑方法的干擾。

筆者將它稱為隱形資格刑論，因為它的本質是試圖將所有根據刑法施加的痛苦都統攝于相對報應刑論之下，否認職業禁止是單純追求特殊預防的社會防衛工具，希望至少在一定程度上能按照相對報應刑論理解適用職業禁止。它終究是源于對保安處分的偏見與陌生。它的危害在于其論證主要圍繞法條的哪些表述具有資格刑意味展開，而且缺乏自洽性，難以回答代表資格刑與保安處分的適用要件分別有哪些、它們的權重分配等問題，只會導致理解適用的混亂。

它的表現形式包括在適用與否問題上，強調犯罪本身的嚴重性與職業的脆弱性，主張對于再犯可能性并不明顯的，可以將行為人違反職業規范的嚴重程度、所犯之罪較高的再犯率等納入綜合考慮，作為適用依據。〔22 〕例如主張醫療事故罪雖然主觀惡性不大，但醫生職業具有高度的專業性、技巧性，病人基于充分信任與醫生產生托付關系，該罪后果特別重大，有職業禁止必要。〔23 〕在適用時長問題上，主張職業禁止主要追求預防再犯罪。在此基礎上可以根據犯罪情況所反映的主觀惡性、客觀危害等，調整職業禁止的期限。在適用標準上，以相對報應刑標準審視、要求職業禁止，例如過分強調職業禁止等與刑罰并科的保安處分與精神病人強制醫療等典型保安處分的區別、以罪刑均衡原則要求職業禁止等。

2.這種主張缺乏必要性

德、日、法等國的理論觀點都是主張刑罰具有保安處分性質，不存在類似保安處分具有刑罰性質的先例。而且，這種觀點旨在強調某些刑罰由于直接起到消解犯罪條件的作用，其特殊預防效果特別明顯，不遜于保安處分。例如在法國，“法院的判例乃至法律都承認各種不同的附加刑，如禁止居留、撤銷駕駛執照、關閉機構、禁止從事某些特定職業等，具有保安處分措施的性質”。〔24 〕由于刑罰本來就也具有特殊預防目的，因此這種觀點成立。

但是，保安處分的制度定位就是對刑罰的單功能補充，沒有必要也不可能具備報應等刑罰屬性。刑罰與刑事責任，或者說與有責的違法相適應。〔25 〕不得出于預防目的而對缺乏有責性的行為人適用刑罰，或者適用超出行為人有責性的刑罰。〔26 〕當刑罰是唯一刑事處遇時，就無法充分滿足防衛社會的需要。〔27 〕保安處分是在現代刑法確立有責性原則后產生的，〔28 〕用以填補刑法中社會防衛工具的缺位。“其設定意圖首先就是避開有責性原則產生的限制，罪責既不是其必要前提，也不能決定其幅度”。〔29 〕不追求報應功能與一般預防目的，而是專注于實現對特定不法行為人的特殊預防目的。〔30 〕根據德國刑法學通說和其《刑法》第63條、第66條的規定，即使是精神病人強制醫療，治療也只是值得追求的附隨目標。〔31 〕

刑事職業禁止適用于受刑罰的犯罪人，并不代表它與刑罰的正當化理由相同。保安處分適用于客觀違法行為，但并不排斥具有有責性的客觀不法行為——犯罪。〔32 〕因為無論有無罪責，都可能具有特殊預防的必要。

3.這種主張與職業禁止的對象不符

保安處分追求直接消解威脅法益的潛在因素，削弱行為人再犯能力，因此其對象與不法行為存在密切關系，包括犯罪工具等不法行為的條件和工具、違法所得等不法行為的誘因以及心神喪失等放任不法行為發生的客觀因素等。〔33 〕法條將職業禁止對象限定為違反職業要求或利用職業便利犯罪者，表明它不是像刑罰一樣，通過剝奪無涉犯罪的正當權益——就業勞動自由，從而維護刑法規范。相反，它是且僅是對犯罪條件的消除，剝奪就業自由只是消解再犯因素的“無可避免的副作用”。〔34 〕

這一點可與消費禁止可以印證。新近出臺的《關于修改〈最高人民法院關于限制被執行人高消費的若干規定〉的決定》及《最高人民法院關于審理拒不執行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》確立了消費禁止制度，規定法院可對因拒不執行判決裁定罪受刑事追究者發出限制高消費令，禁止其乘坐G字頭動車組等。從法律效果而言，職業禁止與消費禁止類似，都是對勞動自由、出行自由等基本權利的剝奪。但按照對象標準，消費禁止并非針對犯罪工具或條件，而是通過剝奪自由敦促判決、裁定的執行，因此不是保安處分，與職業禁止對比鮮明。

對比它與唯一的資格刑剝奪政治權利，也會得出同樣結論。剝奪政治權利適用于破壞選舉罪中使自己當選人大代表或國家機關工作人員的情形時，其中剝奪被選舉權、擔任國家機關職務權等內容，具有保安處分性質。但大部分情況下，當剝奪政治權利適用于放火、爆炸等犯罪時，由于所剝奪的權利內容與罪行無關，對象是犯罪人原本擁有的正當權益，因此是刑罰。

4.這種主張誤解職業禁止的倫理非難性

這種主張不但誤解刑事職業禁止具有倫理非難性，混淆它與行業懲戒罰。而且，混淆倫理非難與刑法非難。行業懲戒罰代表一種行業自律，通過制裁實施不符合職業要求的成員實現組織的自我凈化。〔35 〕典型如《教師法》第14條，受到剝奪政治權利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑罰的，吊銷教師資格證。它更像是一種懲罰，沒有明顯的特殊預防功能。〔36 〕刑事職業禁止的對象是違反職業義務或利用職業便利而犯罪的人，也是行業懲戒對象，這就容易留下它譴責、制裁嚴重違背職業道德操守的行為的印象。假如忽視刑法的法益保護目的，混淆倫理非難與刑事責任，將違反職業義務或利用職業便利而犯罪的重點放在嚴重違背行業行為規范，而非侵害刑法法益上，就會得出刑事職業禁止具有資格刑性質的結論。事實上，即使對象是不承擔刑事責任的未成年人，保安處分同樣具有倫理非難性。〔37 〕但倫理非難性不是保安處分的適用依據，上述混淆的風險要求我們重視刑事職業禁止的法益保護目的和法條要求它出于“預防再犯罪需要”適用的規定。

5.這種主張誤解職業禁止的痛苦性

德、日存在以“刑罰具有保安處分性質”表彰某一刑罰的特殊預防效果的做法，這是因為保安處分以特殊預防為唯一目的，兩者可以同義替換。保安處分所引發的痛苦可能大于某些刑罰，對行為人的威懾力也更大，這是事實。但不能將這一事實表述為保安處分具有刑罰屬性，因為痛苦性是它們的共同特征。〔38 〕有剝奪性痛苦的措施不當然屬于刑罰，〔39 〕保安處分本來就具有痛苦性，否則也無需依據法律保留原則規定于刑法中。〔40 〕刑罰與保安處分的主次關系也不表現為前者必然比后者產生更大痛苦。因此，不能基于職業禁止對行為人影響的嚴重程度比所并科的刑罰更高，得出職業禁止具有資格刑性質的結論。總之，這種主張只會徒勞導致職業禁止適用依據的復雜化。

二、職業禁止的適用要件

法條規定對利用職業便利或違背職業義務犯罪，并受刑罰處罰的，法院可以根據犯罪情況與預防再犯罪需要，在刑罰執行完畢或假釋后，適用職業禁止。而德國刑法學通說認為，適用保安處分時應考慮兩點：一是預測適用對象是否將再實施犯罪行為；二是某種處分是否適宜于預防上述犯罪行為。〔41 〕按照這一原理，本節將職業禁止的適用要件確立為兩個：保安處分必要性與職業禁止可行性判斷。兩個要件前后相繼，先根據犯罪情況確認有無預防再犯罪的需要，再論證職業禁止是否滿足這一需要的最佳選擇。筆者將逐一論述這兩個要件各自的要素、判斷方法及它們在法條中相應的體現。

（一）法條在兩種意義上使用犯罪概念

1.“犯罪情況”與“預防再犯罪需要”中“犯罪”的含義不同

按照德、日犯罪論體系，犯罪是違法且有責的行為，有兩種含義，即違法意義上的犯罪、違法且有責意義上的犯罪。〔42 〕在不同意義上使用“犯罪”一詞，可謂其學術傳統。國內的類似做法是《刑法》第17條的解釋，其第二款中的“犯罪”與第一、三款的“犯罪”應作不同理解，否則自相矛盾。〔43 〕

“犯罪情況”中的“犯罪”是指完整意義上的犯罪，違法且有責。這是由職業禁止適用于受刑罰者的規定所決定的。聯系法條后段對其他法律行政法規的認可態度，立法者是出于刑法謙抑性考慮，借此限縮刑事職業禁止的適用范圍，避免司法與行政處遇大面積重疊。有必要明確的是，法條關于犯罪“利用職業便利、違反職業道德”的規定，不是這樣解釋的理由，即不應因誤把違反職業道德等理解為有責性的內容，從而贊同這樣解釋。它們仍是對客觀違法行為本身的描述，例如貪污罪的手段是利用職務之便，而私自開拆郵件電報罪行為本身違反職業道德，與行為人有責與否無關。“預防再犯罪需要”中的“犯罪”則應按照保安處分的一般原理，不考慮有責性，理解為違法意義上的犯罪，即行為人利用職業便利或違反職業道德所實施的法益侵害行為，而且可能需要對該違法行為進行抽象。

2.該區分的必要性

該區分有助于正確理解“預防再犯罪需要”。因為假如將“預防再犯罪需要”中的“犯罪”也理解為完整意義上的犯罪，也就是行為人此前觸犯的罪名，那么職業禁止所發揮的作用就不是防止該行為人再次實施法益侵害行為，而是防止其再次觸犯該罪名。以行為人利用作為國家機關財務人員的職業便利犯貪污罪為例，假如認為預防再犯罪是指防止其再犯貪污罪，就會得出沒有職業禁止必要的結論，因為貪污罪是身份犯，行為人受過刑罰后，不可能再獲得國家機關工作人員身份。但是，行為人真正利用的職業便利并非國家機關工作人員而是財務人員，因為并非所有國家機關工作人員都有機會主管、管理、經營、經手國有財產。〔44 〕所以，預防再犯罪在此應理解為預防其再次利用財務人員身份侵占包括國有財產在內的所有他人財產，著眼于這個角度，就可能得出需要職業禁止的結論。

為確保正確的視角，需要明確“預防再犯罪需要”不是指預防行為人再犯同一特定犯罪或同一章節的犯罪。職業禁止范圍的確定不應著眼于罪名，而需要對完整的犯罪事實進行一定抽象，舍去其中若干違法構成要素，相應地，也不再考慮與這些違法要素相對應的責任要素。就上例而言，需要舍去貪污罪的對象要素國有財產，也不再考慮貪污罪的故意要求明知對象是國有財產等有責性內容。貪污罪由此還原為以國有財產為對象的職務侵占罪，而職務侵占罪正是利用了職業便利的侵占罪，因此上例中的預防再犯罪是指預防再次實施職務侵占，以此為導向，跳脫貪污罪所在章節，才能合理確定職業禁止的方向和范圍。

（二）保安處分必要性判斷

1.解釋依據

法條第1款所謂“根據犯罪情況和預防再犯罪需要”就是指是保安處分必要性判斷，征表“預防再犯罪需要”的“犯罪情況”是判斷的事實依據。而“預防在犯罪需要”是我們圈定“犯罪情況”的理論導向。它作出于量刑的同時或之后，由法官判斷刑罰是否不足以預防再犯，需要保安處分補強。解釋依據是：

第一，假如不把兩者結合起來，不但“犯罪情況”的內容難以確定，“預防再犯罪需要”也缺乏判斷材料。“犯罪情況”一般與刑法規范搭配，作為其涵攝對象，所謂以事實為依據，以法律為準繩。筆者正是借鑒了這一前后涵攝結構，將兩者理解為外延和內涵關系。

第二，犯罪情況本身不能作為獨立適用要素。“保安處分規范中，適用對象的行為已經構成犯罪或者刑事不法只是事實前提，其假定部分的實質條件為適用對象有再次實施犯罪或者嚴重危害社會的可能性，即以行為人將來的危險性為處分的要件。” 〔45 〕德國通說也明確指出，適用保安處分時所考慮的犯罪事實是判斷人身危險性的線索，其本身不足以作為保安處分的正當化依據。〔46 〕如此解釋有助于防范根據犯罪情況直接決定職業禁止時長的隱形資格刑觀點。

2.判斷要素

“犯罪情況”中的“犯罪”指完整意義上的犯罪，違法且有責。但“犯罪情況”不限于違法、有責要素所相應的定罪事實，而是更接近于量刑事實。量刑事實比定罪事實更豐富，包含更多的犯罪情況。〔47 〕在定罪中，根據犯罪成立理論，只有該當構成要素的犯罪情況才有意義，作案動機、工具與時間等多被省略。但量刑中，為評價特殊預防必要性、非難可能性等問題，必須參考犯罪動機、手段等因素。這些因素正是觸犯同一罪名的不同行為人所受刑罰輕重不一的原因所在。〔48 〕

適用職業禁止時所考慮的犯罪情況應限于能作為再犯罪可能性判斷資料的，根據德國聯邦最高法院判例，包括行為頻率、偶犯慣犯、預謀與否等因素。〔49 〕它們可能與量刑事實有所重合，但在刑事審判的量刑中，“宜采以公正報應目的為優先目的的優先理論”。〔50 〕因此，其背后的選擇標準和審視角度不同，并非所有加重刑罰的量刑要素都意味著預防再犯罪需要的提高，特別是結果加重犯，造成嚴重后果不當意味著再犯可能性很高。例如，行為人是偶犯初犯，但存在造成嚴重后果這一法定刑升格條件的，假如其對加重結果的罪過是過失，就應當傾向于其沒有保安處分必要性。

3.判斷標準

圈定要素后還需確定標準，即允許行為人保有再次從事該職業的自由意味著放任法益承受不必要的風險。這種風險不是日常意義上的潛在隱患或可能性，而是在可預期的未來時限內現實存在的。〔51 〕這是法官在整合上述要素基礎上作出的評估意見，〔52 〕值得警惕的是在這一點上，司法機關的標準過低。以精神病人強制醫療為例，《刑事訴訟法》第284條規定的適用對象是嚴重危害公民人身安全的暴力犯罪行為人。法院系統的解釋是包括故意傷害致輕傷在內，只要行為構成犯罪即可，〔53 〕既不考慮人身危險性這一根本標準，也排除了家庭監護和專業治療的可能性。〔54 〕這使得強制醫療適用過濫，司法機關又不掌握足夠資源，效果勢必難以保證。考慮到職業禁止對勞動就業的重大影響，標準應適當提高。

（三）職業禁止可行性判斷

職業禁止可行性判斷旨在考慮職業禁止應否用于滿足特殊預防需要，按照德國保安處分的法定適用原則，包括合目的性、必要性及合比例性三個方面，依次對應法條中的“利用職業便利或違背職業義務”，法條第3款、法條第1款中的“可以”。

1.合目的性

法條所謂“利用職業便利或違背職業義務”就是對合目的性的要求，判斷標準是職業與犯罪的緊密關聯性。強調職業與犯罪之間直接、密切的關聯性和促進性，〔55 〕或者說，職業直接用于犯罪。〔56 〕必須排除職業不足以評價為犯罪身份或在犯罪中只是偶然被使用的情形。〔57 〕例如，醫生犯故意傷害罪的，不能以醫生負有救死扶傷的職業義務為由，對其適用職業禁止，也不能因傷害罪恰巧發生在醫療過程中，就主張其利用了職業便利。

合目的性左右著職業禁止正當性，從而起到限定禁止范圍的效果。德國判例指出，假如行為人利用教師職業便利犯猥褻兒童罪，那么職業禁止的范圍就不得包括成人夜校的教學崗位。〔58 〕同理，假如行為人利用醫生職業便利強制猥褻婦女，且沒有證據表明他試圖猥褻男性，就沒有必要剝奪他為男性診療的機會。〔59 〕應當尊重國家職業分類管理制度，以2015年版《中華人民共和國職業分類大典》為依據，嚴格劃定職業禁止范圍，避免各地法院自行其是，禁止范圍失之恣意籠統，缺乏正當性。

“職業便利”包括職務侵占罪、挪用公款罪等罪狀中“職務上的便利”。“職業義務”包括大型群眾性活動重大安全事故罪、危險物品肇事罪等中的“安全管理規定”。應當以“兩高”出臺的個罪立案標準為大類基礎，根據行政行業主管部門的規章守則所描述的具體行為方式將大類細分，主要采取列舉形式，細化各個職業大類中所謂“違反職業要求的特定義務”的樣態。以企業安全生產管理相關職業為例，根據重大責任事故罪、不報謊報安全事故罪等的司法解釋和國務院安委會、國家安監總局相關規定，其典型的職業背信行為就應包括發生生產事故、發現職業病傳播后，瞞報、謊報或故意破壞現場、毀壞證據的；查明存在重大安全生產事故隱患、職業病危害因素嚴重超標，被責令整改后不按時整改或整改不到位的；對重大或以上安全生產責任事故負直接責任的等。

2.必要性

法條第3款“其他法律、行政法規對其從事相關職業另有禁止或限制性規定的，從其規定”是對必要性的確認。立法者將禁止時長設計為3—5年，也體現必要性。因為，“對職業選擇自由進行過久乃至終身的限制，實際上是認為人不可能改惡從善，是對人格的否定”。〔60 〕職業禁止作為保安處分同樣受刑法的謙抑性原則約束，其他措施窮盡后法益受損風險仍處于無法容忍的狀態時，才作為最后手段出現。〔61 〕所謂其他措施主要是指行政處罰和不利行政處分。必要性也是變更、取消職業禁止的依據。假如在職業禁止執行一段時間后，有證據表明行為人特殊預防必要性減小，法院應及時變更或撤銷禁止決定。

（1）違反必要性原則的做法與觀點

違反必要性原則適用保安處分的典型是在交通肇事逃逸案件中適用禁止令。《道路交通安全法》規定犯交通肇事罪逃逸的，應當被吊銷機動車駕駛證，且終身不得再次申請。交管部門是法院禁止駕駛禁止令的執行機關，在交管部門依法對交通肇事者作出禁止決定后又在刑事審判中對其作出禁駕禁止令，只會造成無視行政機關處罰決定的負面印象。〔62 〕

張明楷教授對法條第3款的解讀是：“不管行政機關宣布職業禁止沒有，法院都必須另行根據其他法律、行政法規所規定的條件、期限宣告職業禁止，‘從其規定不是指行政機關宣布，法院就不管了。因為如果只是由行政機關決定職業禁止的話，意味著違反后不構成拒不執行判決裁定罪。而其他法律、行政法規所規定的職業禁止又是最有必要的，不遵守最有必要的職業禁止決定反而不構成拒不執行判決裁定罪，這不符合法律最基本的協調性要求。而且，管制原則上不需要宣告職業禁止，因為管制可以宣告禁止令，但當受管制者按照其他法律、行政法規規定的要求應當宣告職業禁止時，那么必須宣布，因為第3款明文規定要從其規定。” 〔63 〕

（2）對上述觀點的批評

上述觀點把“從其規定”理解為其他法律、行政法規優先于刑法本身適用。假如刑法與其他法律、行政法規所規定的職業禁止條件與期限不同，一律以后者為準。只有不存在任何其他職業禁止規定時，才按照刑法本身規定的條件、時長決定刑事職業禁止的適用。而它的目的是確保違反行政職業禁止決定的能成立拒不執行判決裁定罪，從而增強行政強制力。其有待商榷之處在于：

首先，目的不具有正當性，不遵守行政職業禁止決定的本來就可以成立拒不執行判決裁定罪。其他法律、行政法規對職業禁止另有規定的，應當由行政主管部門作出相應決定，該決定由《行政強制法》保障保障。而《行政強制法》第53條規定，當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不履行行政決定的，沒有行政強制執行權的行政機關可以自期限屆滿之日起3個月內，依照本章規定申請人民法院強制執行。第57條規定法院對行政機關強制執行的申請進行書面審查，對符合《行政強制法》第55條規定，且行政決定具備法定執行效力的，除《行政強制法》第58條規定的情形外，法院應當自受理之日起7日內作出執行裁定。即行政職業禁止決定可以依法轉化為法院的執行裁定。

其次，違反必要性要求，而且與法條第1款存在沖突。根據必要性要求，刑事職業禁止只適用于行政職業禁止等其他措施不足以滿足預防再犯罪目的的情況。而且，法條第1款規定，“法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪需要適用職業禁止”。“可以”符合保安處分的選擇性適用特征，不是適用于所有的違法行為人，而是僅限于其中征表出危險人格，具有再犯可能性的。上述觀點卻把“可以”替換為“應當”，主張不以犯罪情況和預防再犯罪需要為根據，無論有無再犯可能性，只要其他法律、行政法規要求職業禁止，就應適用。

再次，這也是隱形資格刑觀點。當下的主流立場是就法益保護而言，行政不法與刑事不法并不存在本質差異，它們的區別是量差性的。〔64 〕作為它們的法律后果，刑罰與行政處罰也是如此，《刑法》第44條關于刑期折抵的規定就是證明。正是基于這一點，加之忽視了刑事職業禁止的保安處分屬性，上述觀點認為刑事職業禁止與行政職業禁止本質相同，進而主張刑事職業禁止應當按照其他法律、行政法規的條件適用。事實上，行政職業禁止的正當化事由相當多元，其他法律、行政法規所規定的職業禁止，可能是不以行政違法為必要的行政不利處分；也可能是行政處罰；還可能是行業懲戒罰；特殊預防不是唯一的甚至不是主要的正當化事由。以《教師法》第14條的永久性吊銷教師資格證為例，它是行業懲戒罰，相較于前述德國關于吊銷教師資格的判例，很明顯超出了刑事職業禁止的必要性。

最后，上述觀點面臨如下障礙：第一，當若干行政法規對職業禁止作出不同規定的，法院將無法取舍。因為同一事實很可能受到若干法律法規的規制，它們的立法宗旨不同，意味著既不存在對錯，也無法相互取代。第二，當行政法規也存在“其他法律另有規定的，從其規定”的條款時，又如何處理？第三，當其他法律、行政法規的職業禁止規定存在裁量空間，而法院不認同行政機關的職業禁止決定時，法院將進退兩難，確認該行政決定有違司法獨立，作出不同決定則導致“一法二用”的現象出現。

（3）法條第3款的正確解釋與適用

關于解釋，法條第3款的正確解釋是注意規定，〔65 〕即考慮到其他法律、行政法規很多都規定了職業禁止，為避免再次出現前述禁止令適用中“畫蛇添足”的現象，有必要提示司法機關重視刑事職業禁止的必要性要件。職業禁止的法源眾多，事由各異，司法與行政機關均有權適用，但事由的差異只對適用機關本身有意義，因此假如按照其他法律、行政法規的規定也應職業禁止，而且行政職業禁止能夠滿足預防再犯的需要，則司法機關沒有必要再適用刑事職業禁止，“從其規定”讓行政職業禁止生效即可，這是刑法謙抑性的體現。這一理解也與《刑法》中其他6處“本法另有規定的，從其規定”的解釋一致。〔66 〕以故意傷害罪為例，其他罪名能夠對故意傷害事實進行充分違法性評價的，成立其他罪名，不再成立故意傷害罪。不成立其他罪名或其他罪名無法充分評價故意傷害事實的，成立故意傷害罪。而非按照上述觀點的邏輯，成立故意傷害罪，但按照其他罪名量刑。上述觀點將刑事職業禁止定位為無行政職業禁止規定時的“替補”，取消了刑事職業禁止的獨立性，要求法院背離立法目的，越俎代庖去執行其他法律、行政法規。

關于適用，法院適用法條第3款的思路是：在按照前述職業禁止的適用要件，得出應當適用的判斷后，區分如下四種情形，分別作出或不作出職業禁止決定。第一步，根據其他、法律行政法規對職業禁止的規定有無裁量余地，將它們分為兩類。a沒有裁量余地的，例如《教師法》第14條、《證券法》第230條關于終身不得從事證券業務、《道路安全法》第101條關于終身禁駕的規定，肯定能發揮刑事職業禁止的功能，法院沒有必要再作出職業禁止決定。第二步，有裁量余地的，根據刑事判決當時是否存在行政職業禁止決定分為兩類。存在行政決定的，b假如其職業禁止期限與法院的判斷基本相同的，能發揮刑事職業禁止功能，法院沒有必要再作出職業禁止決定；c假如其職業禁止期限與法院判斷出入較大，法院應當作出職業禁止決定，以預防再犯。d不存在行政決定的，法院應根據法條而非其他法律、行政法規作出職業禁止決定。無需擔心行政機關在判決后作出行政決定，因為這并不會增加犯罪人的負擔，按照“一事不二罰”原理，假如存在兩個職業禁止決定，僅執行其中期限較長的。〔67 〕按照《刑法》第37條，存在職業禁止必要，但因未判處刑罰等原因而不符合適用要件的，由法院移送行政機關處以行政職業禁止；判處管制的，通過禁止令進行職業禁止。

3.合比例性

法條第1款規定，“法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪需要”作出職業禁止決定。對于符合職業禁止條件的，規定為可以而非應當適用，旨在排除兩種情況：其一是行政職業禁止能滿足預防再犯罪需要需要，缺乏必要性的。其二是缺乏合比例性的。缺乏合比例性的包括：其一，代價過大的，“只有為了更高社會利益時，才可以限制職業自由權”。〔68 〕假如職業禁止剝奪就業自由對工作權造成的損害、給復歸社會所帶來的阻礙大于其保護的法益，職業禁止不得適用。〔69 〕其判斷方法類似于正當化事由中的法益衡量。一份職業對行為人越重要，例如是其唯一的謀生手段，以及刑事職業禁止的期限越長，我國可達5年，適用職業禁止時合比例性標準越高，合比例性也被認為越重要。〔70 〕就德國司法判例而言，通常牽涉暴力因素的案件容易通過合比例性檢驗，以平和手段侵犯財產的就很困難。〔71 〕其二，利大于弊的，職業禁止在防止行為人再次違反職業義務或利用職業便利犯罪的同時，也剝奪了行為人再次發揮自身職業素養、技能的機會。保安處分不同于刑罰，假如出現犯罪而不受刑罰的現象，不但違反刑法的平等適用原則，還會危及刑罰本身的正當性。〔72 〕但保安處分不具有報應功能，而是追求社會防衛的功利目的。行為人受刑后繼續從事其職業能作出的社會貢獻也是功利性的，兩者需要權衡。假如行為人在特定領域的作用突出乃至不可替代，就存在只追究其刑事責任，而不適用職業禁止的余地。例如某甲是某省非物質文化遺產的唯一傳承人，在該省博物館從事文物修復工作，觸犯過失損毀文物罪的，就不應禁止其繼續從事文物相關工作。〔73 〕

結 語

法律解釋的對象是成文法，完全脫離法條就是推測而不是解釋。〔74 〕《刑法修正案（八）》頒布不久，其中規定的禁止令尚有待適用之際，就有學者主張禁止令的短期改革方向是擴大適用范圍，遠期改革方向是擺脫現有刑種和刑度的束縛，獨立為資格刑。〔75 〕這種教義學研究缺乏對立法基本的尊重和重視。1979年《刑法》制定中，曾擬將“禁止從事一定業務”規定為附加刑。1997年《刑法》修訂中，也曾擬將“剝奪從事特定職業資格”規定為刑罰。〔76 〕但《刑法修正案（九）》最終將職業禁止規定在非刑罰處罰方法中，要求根據預防再犯罪需要適用。這一轉變表明立法者對職業禁止的定性就是保安處分。我們，特別是司法者應當尊重這一立法選擇，不能借由回避保安處分概念，將職業禁止定性為“兼具刑罰性與非刑罰性的綜合處遇措施” 〔77 〕或者“職業禁止是具有資格刑性質的保安處分”等隱形資格刑觀點，對抗立法，只有這樣才能打破對保安處分的陌生、偏見與對具體刑事處遇措施的定位偏差之間的惡性循環。“解釋者所要做的，便是使文字與正義形成一體”，〔78 〕因此筆者致力于將大陸法系成熟的保安處分理論與職業禁止的豐富經驗，灌注于《刑法修正案（九）》第1條中，嚴格按照德、日通說確立職業禁止適用要件，并為每個要件都尋找到法條中相應的依據。