經營自由的價值意蘊與制度邏輯

文/王紅霞 周建平

經營自由的價值意蘊與制度邏輯

文/王紅霞 周建平

導 讀

發展是推動社會進步的核心要素，我國要實現全面建成小康社會的宏偉目標，必然離不開發展。發展的關鍵又在于經濟發展，但如果經濟發展中的經營活動不自由，經濟發展乃至發展都無從談起。在落實五大發展理念的過程中，必須充分認識經營自由的內涵、價值和制度邏輯。

發展是第一要務，是經濟新常態下的必然選擇。十八屆五中全會聚焦發展問題，提出創新、協調、綠色、開放、共享五大發展理念和戰略部署，努力實現全面建成小康社會。經濟發展是發展的核心，經營活動是經濟發展具體展開的方式，經營自由是一切經濟活動的前提和基礎。經營者是市場經濟的細胞，是經濟發展過程中的基礎性力量和最活躍的因素。如何進一步擴大經營者經營自由，保障經營者權益，激發和釋放經營活力，是讓市場發揮決定性作用，真正落實五大發展理念的核心問題；也是加快法治經濟建設，將經濟發展納入法治軌道的關鍵環節之一。

經營自由的內涵與基礎

1.經營自由的基本內涵。經營自由是主體依法享有的按照自己意愿從事以營利為目的的營業活動的自由，它包括是否從事經營活動的自由，從事哪一類經營活動的自由，以及如何開展經營活動的自由。是否以及從事哪一類經營活動的自由又稱經營準入自由。準入自由強調經營者依照國家法律規定，自主決定是否進入某一營業領域、從事營利性活動，并依法定程序取得合法從事營業活動的主體資格的自由。經營準入自由是經營活動得以開展的前提和基礎。經營方式自由是經營者在進入某一領域后“如何”經營的自由。它強調經營者在不違反法律的前提下得以采取其認為對其有利的方式開展經營活動，具體包括經營者自主決定經營組織形式、自主選擇經營業態、自主進行市場定位和從事投資活動、自主雇傭員工、自主銷售商品或提供服務、自主選擇交易對象與方式、自主決定經營時間、地點和方式，自主決定商品或服務的價格，以及自主開展相關宣傳活動。經營方式自由是經營自由的核心。

2.經營自由的制度基礎。鼓勵利益追求者的積極進取心和創造性而賦予其經營自由是現代法律制度的一項核心理念。現代市場經濟國家大多確立了經營自由的理念，各國多通過憲法確立經營自由的重要地位。從地位和關系來看，經營自由被視為同個體的政治自由、社會自由和文化自由一樣，是個體基本自由的構成部分。從范圍和構成來看，經營活動往往由經濟結社、財產的使用和轉讓、契約訂立和履行等具體法律行為構成，因此經濟自由涵括了財產轉讓自由、經濟結社自由、合同自由，以及競爭自由等多個方面，是上述自由的綜合運用。或許正是因此，各國立法基本上都未直接采用該范疇，或對經營自由進行專門界定，而是通過自由權、經濟與財產自由、職業選擇自由等予以涵括。例如，法國憲法雖未規定經營自由原則，但法國行政法院的判決明確認定,經營自由實際上屬于法國憲法第34條所規定的公眾自由的組成部分,該司法判定一直為法國司法實踐所遵循。我國憲法也確認了國有企業及集體經濟組織的經營的“自主權”，并確認了個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的法律地位和權益。

除憲法外，經營自由更多體現在具體的法律規范中。德國制定或修訂了不少新的實體法，在保障營業自由、規范經營秩序，不少法律甚至開創了世界各國立法之先河。我國的諸多法律也落實了保護經營自由這一理念。民商事法律奉意思自治為圭臬，經營者的經營自由內含于主體意思自治之下。民事法律直接建立了以財產權及其各項權能以及契約自由為核心的規則體系；商事法律制度承認人們的結社自由,以及通過結社從事投資和經營的自由。我國《行政訴訟法》、《行政復議法》均明確使用“經營自主權”這一范疇，將經營自主權受損作為提起行政訴訟或行政復議的重要事由。經濟法中對于自主定價、公平競爭、公平交易的確認和保障，對國家規制、調控和參與經濟等經濟調節活動的保障和規范，都間接維護了經營自由和經營環境。

經營自由的價值與使命

經營自由是市場的靈魂,市場正是通過經濟經營使整個經濟活動充滿競爭與活力。但一方面，我國市場經濟體制的形成是在計劃經濟體制的基礎上通過不斷深化改革轉型而來，因此經營自由是一個從無到有、逐漸得到釋放的過程，這一過程至今仍在進行之中。另一方面，市場經濟體制建立后，在與消費者權益、經濟秩序等社會整體利益的博弈中，更多的呼聲是對經營自由加以限制，對于經營活動的規制和監管。加之我國“重義輕利”的文化傳統，也使經營自由問題受到的重視有限。事實上，充分保障經營自由具有十分重要的本體價值，并承載著當下中國發展重要的時代使命。

1.經營自由的本體價值。經營自由具有堅實的正當性基礎。這不僅是因為經營自由權是一種源權利，是個人自由在經濟生活中的體現，是個體基本自由的構成部分；也不僅是由于經營自由是一種與市場經濟相伴生的權利，在奉行社會主義市場經濟體制的國家，經營自由也當是經營者的一項基本經濟權利。在如下三個方面，經營自由的價值尤為重要。首先，經營自由為人們提供了一條生存與生財之道，使人得以透過自身的勞動來滿足個人的基本需求，并使個體的財富獲得積累和增值以及提升個體生活質量成為可能。這種可能性豐富了自由的內涵，可以促進人們得以按照自己認為善好的方式生活，不斷滿足人的更高層次的需求。其次，紛繁復雜的經濟環境需要經營者不斷地進行判斷、選擇，做出和調整經營決策使自己所獲利益更大或損失更小。經營者是市場經濟活動的實踐者，其能夠更直接和敏銳地感知到市場變化，發現商機，回避風險和創造價值。因此，經營自由是保證經營者迅速對市場變化做出反應并積極能動地開展經營活動所不可或缺的。某種意義上，市場機制的資源配置功能優勢正是通過經營者自主靈活的經營決策調整和創新來實現的。此外，經營者是自身利益的最佳判斷者，只有賦予經營者自由才能使經營者更好地趨利避害，而這本身也是市場經濟的活力源泉所在。

2.經營自由的時代使命。我國從計劃經濟向市場經濟轉型的過程，某種意義上，就是經營者的經營自由范圍不斷擴張、內容不斷豐富的過程。有研究者甚至指出，正是通過賦予公民個人以擇業自由權、經營權、消費權等，逐步把公民推向市場，讓其依靠市場競爭實現自己的利益，而不再依靠政府的定額分配。在當下我國發展目標和國內經濟形勢下，更好地保障和釋放經營自由具有尤為重要的時代意義。

其一，近年來，我國經濟進入新常態，經濟增速相應放緩，經濟下行壓力持續加大。如何采取有效措施推動經濟發展的問題尤為迫切；同時，許多改革進入“深水區”、“瓶頸期”，諸多難題需要在發展中才能化解；國際國內形勢錯綜復雜，安全穩定的嚴峻任務對經濟發展也提出了挑戰，促使發展任務更加艱巨繁重。為此，國家采取多種措施破解經濟發展難題：促進供給側結構性改革，激發創新創業活力拓展各類發展空間，實施網絡強國戰略等。上述一系列改革都要求更好地釋放和保障經營自由，真正激發市場活力和社會創造力，切實形成大眾創業、萬眾創新的蓬勃發展新格局。

其二，隨著國家全面深化改革向縱深實施，厘清政府與市場關系不僅關乎經濟發展問題，更是整個國家轉型的核心問題。加快轉變政府職能，進一步推動行政管理體制改革，持續推進簡政放權、放管結合、優化服務，以提高政府效能，是我國社會主義市場經濟體制日趨成熟的表現，是市場發揮決定性作用和更好地發揮政府作用的應有之義，也是釋放和保障經營自由的主要途徑。

經營自由的維度與限度

任何自由都必然有其范圍和限度，經營自由應有其邊界。市場是海量交易的集合。在市場中，存在消費者、經營者和國家三類主體，包含平等主體間的交易關系、競爭關系，以及國家對經濟活動的調節關系。每一類主體在不同關系中享有不同的權利（力），承擔不同的義務（職責）。上述內容構成了市場經濟的基本框架，也是法治經濟建設的核心內容。三者間權利（力）的良性互動是經濟社會的協調和持續發展的一般要求和典型表現。在這一基本框架中，經營自由的內容與限度突出地體現在三類關系之中，其一是經營者與消費者的關系；其二是經營者與其他經營者之間的關系；其三是經營者與國家或政府限制的關系。

1.平權關系中的經營自由。（1）消費關系中的經營自由：有限傾斜矯正原則。經營者與消費者之間以交易為表現、以消費為目的的消費關系是市場經濟的基本關系。由于信息不對稱和風險的不對稱，以及經濟實力和專業程度等原因，消費者在這一關系中始終處于相對弱勢的地位。對此，現代市場經濟國家都通過特殊制度安排對消費者權益給予特別保護，我國《消費者權益保護法》、《產品質量法》等一系列法律制度正是基于這一基本預設而建立和構造的。消費者權益特別保護有助于矯正消費者弱者地位，使其與經營者能夠在形式平等和實質平等的基礎上進行博弈，實現供需的良性互動和經濟的有序發展，釋放市場經濟科學配置資源的功能。但特別保護也應有其限度。消費者應當正確地行使自己的權利,消費者權及其行使也有其邊界。經營者有權自主決定其經營方式與價格，是否認可經營者提供服務的方式,消費者也有權自由選擇。有限傾斜矯正原則應當作為消費者權與經營自由權沖突解決的原則立場，以防止對消費者權益的過度保護，擠壓經營自由，遏制經濟活力。

（2）競爭關系中的經營自由：競爭秩序至上。經營者與經營者之間的關系包括交易關系和競爭關系兩類。前者本質上是一種合作關系。經營者之間經營自由的沖突與協調問題通常更多體現在競爭關系中。

競爭關系中的經營者又稱競爭者其法律地位相同，理應得到法律的平等、公允對待。最大的平等、公允莫過于使雙方共置于一個公平的競爭環境，共受力于競爭機制的影響，以一種良性、正當的競爭實現雙方的共贏，實現社會整體效益的帕累托最優。正如德國學者艾哈德所言，競爭是社會經濟發展的動力以及為促進普遍繁榮的“唯一可能的途徑”。現代市場經濟國家大多確立了禁止不正當競爭和限制競爭的法律制度來保護公平競爭活動得以順利開展。我國也先后制定了《反不正當競爭法》、《反壟斷法》等法律制度。此類法律雖然直接體現為保護競爭關系中的經營者按照自己的意愿提供商品或服務，不受其他競爭者的不當干擾，但其根本意旨卻并非落腳于個案中保護某個具體的競爭者，而是保護競爭機制本身。良好的競爭秩序一方面可使競爭者均受力于競爭機制，以實現市場的公平、正義；另一方面能充分發揮市場經濟的功能優勢，真正激發經營者間的“鯰魚效應”，使市場充滿活力，促進經濟的健康發展和社會整體利益的不斷提升。

（3）平權關系中的權利沖突與利益衡量。由于經濟生活的復雜性和變動性，以及法律規范的抽象性與法律語言的模糊性以及立法者的有限理性等多重因素的影響，現實生活中經營自由的邊界難以清晰識別，消費者權益與經營自由，經營者之間的自由難免發生沖突。例如，消費者知情權經常會與經營者的商業信息乃至秘密權發生沖突；消費者的選擇權與經營者的經營方式的自由也可能發生沖突。經營者的經營方式的創新還可能與其他經營者的經營自由發生沖突。

從整體來看，權利沖突的解決包括市場和法律兩種機制。法律解決又分立法和司法兩個途徑。在解決權利沖突問題時，可以參考權利或價值位階來做出判斷。但消費者利益與經營自由本質上屬于同一位階的權利沖突，無法透過權利位階來加以衡量；此外，有關經營自由的權利沖突又往往是隨著經濟發展而變化著，沖突的平衡點也必然會在動態中微調和修正，因此對權利間沖突的最終衡量也往往不能一概而論。解決這一問題，更多情況下需要具體分析，也即在個案或具體問題中進行權衡。個案中的利益衡量應遵循比例原則來進行。個案中對權利沖突的解決往往更準確地界定了權利之間的關系,更清晰地厘定權利的邊界和范圍。立法應積極吸收這些成果，不斷地在制度層面做出更細致的安排，使上述沖突及其化解及時沉淀為制度，為未來提供更明確的法律依據。

2.國家經濟調節中的經營自由：更好發揮政府作用。國家經濟調節與經營者經營自由之間的關系本質上是市場和政府的關系問題。市場經濟體制要求將市場在資源配置中發揮決定性作用，政府僅在市場失靈的情形下才扮演補位者角色。宏觀調控、市場規制和政府直接投資經營都是國家調節經濟、彌補市場缺陷的方式，這些活動直接影響到經營者的經營準入自由和經營方式自由。在宏觀調控層面，政府要防止對短期效果的盲目追求，重視并充分考慮調控政策對微觀層面經營自由的產生影響和沖擊。在市場監管領域，政府一方面要嚴格高效執法，營造良好的經營環境和市場秩序。另一方面，對于空白和模糊地帶，秉承“法無禁止即自由”的理念，除非顯著損害社會整體利益，國家不得干預。

十八大以來，國家積極采取多種措施，不斷擴大經營自由的范圍。十八屆三中全會更是明確提出讓市場發揮決定性作用，更好發揮政府作用。國務院和地方各級政府持續大幅簡政放權，深化市場準入制度改革，推行負面清單管理模式，有效減少市場主體所面臨的新業態準入風險和創新風險，促進市場主體積極主動開展經營活動。十八屆五中全會上，黨中央進一步提出要加快建設法治經濟。法治經濟就是要透過法治途徑和法治方式約束政府的權力，規范政府的經濟調節行為，保證市場充分發揮配置資源的作用，保證市場主體自由經營。

誠如英國政治家伯克所說，與制度相結合的自由才是唯一的自由。經營自由既是經營者的基本訴求，也是經濟發展的必要條件，它根本上有賴于法治建設的程度和法治實施的效果。因此，必須切實加快法治經濟建設，將經濟發展納入法治軌道，以法治方式保障和規范經營自由，平衡好自由和秩序、效率與安全、發展與規范之間的關系，彰顯經濟正義并促進全面小康社會的早日建設。

（作者王紅霞系中南大學法學院副教授、碩士生導師，周建平系中南大學2013級經濟法學碩士研究生。本文是王紅霞主持的國家社科基金項目“產業融合視域下平臺競爭規制與用戶權益保障機制研究”（14CFX041）的階段性成果。）