司法改革視域下“大調解”的整合與出路

□花文靜

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

司法改革視域下“大調解”的整合與出路

□花文靜

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

“大調解”因社會需求而興起，卻因自身程序與施行方式的不合理引起司法人員的反思。當今糾紛的多元化樣態，明示了“大調解”改革的必要性。具體而言，人民調解的改革應借鑒傳統調解之精華，選拔有德識之人主持調解；同時要準確界定法院調解的性質，妥善解決其在主體選拔及制度實施方面存在的問題。以此合理構建并完善“大調解”機制，充分保障各類糾紛的妥善解決。

法院調解；人民調解；傳統調解；多元化糾紛解決機制

因社會發展需要，“大調解”應運而生。從實踐經驗來看，其對社會糾紛的解決具有一定的積極作用。但由于社會環境的變遷，“大調解”所固有的缺憾也愈發凸顯，實施效果并不盡如人意。因而重新界定“大調解”的地位和功能、妥善改革“大調解”，迫在眉睫。學術界對“大調解”關注已久，對“大調解”化解社會糾紛之功能、遭遇的挑戰以及內部的缺陷進行了充分的探討與分析，但并未達成一致共識：有的學者認為應當對“大調解”進行改革以適應現代糾紛解決機制，有的學者卻認為應當取消“大調解”。基于此，本文對“大調解”中人民調解與司法調解進行進一步分析，指出“大調解”中人民調解對于傳統民間調解的承繼功能和現代司法調解存在的問題，提出具體的改革辦法，以期對“大調解”機制之完善有所裨益。

一、“大調解”的發展脈絡

任何事物都有其發生原因與發展規律，明晰事物概念能夠更加有效、清晰地認識事物。筆者在此對調解、法院調解、“大調解”的概念加以辨析，以求全面分析“大調解”興起的原因與面臨的挑戰，為進一步提出應對措施打下堅實基礎。

(一)“大調解”興起原因

調解的內涵，是指雙方或多方當事人就糾紛相關的內容，在人民法院、人民調解委員會等相關主體的主持下，平等、自愿進行充分溝通從而達成意見統一的協議以化解社會矛盾的一種糾紛解決辦法。而法院調解中法院作為調解的第三方的介入，為調解的既判力和調解結果的施行保駕護航，它實際上是公權力主導下對私權利的一種處分和讓與[1]。法院調解在西方國家中是ADR(替代性糾紛解決方式)，是于司法審判之外的糾紛解決辦法。而在中國，因為其源遠流長的法文化滲透，法院調解被納入訴訟制度之中，它在當今的司法實踐工作中，是重要的工作原則。而“大調解”是一個彰顯中國當代特色的綜合的糾紛解決機制。

“大調解”是一個由政法綜合治理部門牽頭協調、司法行政部門業務指導、調解中心具體運作，將民間調解、行政調解、司法調解等調解資源整合在一起，把糾紛化解在基層的糾紛解決方式。[2]

2010年前后“大調解”的興起與人民調解糾紛解決效率低下、上訪人數激增、司法作為最后防線的功能的下降有著密切的關系。因為社會的陌生化，基層組織中的成員的流動性明顯增強，人民調解信任度和解決糾紛的力度和效率都明顯不足。這樣導致大量基層群眾組織本身可以解決的問題紛紛流入法院。但是，法院對于這種“訴訟爆炸”，卻因為現實條件與司法資源的不足而難以招架。而結案率等一系列的要求使得法官草草斷案，司法不公、上下級法院不能獨立判案、案件再審率一再上升等狀況紛紛出現，對司法判決的權威產生了致命的影響。司法這個糾紛的最終解決路徑被質疑后，社會穩定岌岌可危。這時，大調解被作為處理嚴重社會抗議與社會沖突的機構聯動新方式被最先開發出來。[3]

(二)“大調解”面臨挑戰

“大調解”在經過最初幾年的熱度之后，學者的批判、社會效果的不盡如人意使得司法人員開始反思其內核的合理性。“大調解”問題的出現有其必然性。首先“大調解”本身紅極一時的背景就是行政權的臨時性干預，它是新形勢下國家政策的調整在調解方面的反映，政策的臨時性和前瞻性的不足使得當時意義上的“大調解”本身就不具有持續性適用的可能。其次，“大調解”涉及的內部行政機關分權十分復雜。對外并不是法院主導、行政協調、基層群眾自治組織溝通的簡單格局。其內部還涉及了基層政府、各級信訪辦、各級綜治辦和各級政法委[4]。調解的現狀是，掌握實權的行政機關并不直接參與調解過程，各方的意見不能及時交換，因而難以做出讓各方滿意的良好結果。這樣的“大調解”更像是各方群體利益的博弈，而不是當事人雙方利益關系的協調。[5]最后，“大調解”因為本身政策性的因素，其更多是用來臨時性地去控制矛盾的加劇，而非從根本上解決問題。“大調解”模式下的調解過于柔性地去撫平矛盾，無法形成行之有效的糾紛解決規范。而因為沒有糾紛解決規范的約束，各地法官素質良莠不齊、地方習慣差異大等原因，同案不同判的情形頻頻發生。同時，因為我國審判模式是“強職權主義”，在這個法官具有絕對主導型權力的體制下，往往容易產生強制調解的情形，調解不是在雙方完全自愿的情形下進行，因而調解可能損害當事人的合法權利，這顯然無法實現雙方當事人追求的公平正義的結果，而這樣的境況也顯然不利于社會矛盾的緩和。從某種程度上來說，更有可能激化糾紛。

二、“大調解”項下人民調解與司法調解的改革與出路

“大調解”的興起原因以及因為內在不足而面臨的挑戰的分析明確了調解對我國糾紛解決的重要價值，必須對“大調解”加以改革以適應社會需求。“大調解”項下的人民調解和法院調解的改革以及“大調解”自身機制的完善對糾紛的妥善解決、和諧社會的構建有著重大意義。

(一)“大調解”可持續發展的背景

達成共識的是，“大調解”是必須改革才可以繼續適用的。但是“大調解”是否有繼續改革的必要性？其內核是否有改革以可持續發展的可能性呢？答案是肯定的。

儒家思想長達千年的主導，“恥訟”、“和為貴”的思想使得調解成為處理民間糾紛的主要手段，與此相當的是，我國古代關于調解不僅積累了豐富的經驗，而且形成了整套的制度，是世界法制史上少有的。[6]延續傳承形成的調解文化與思維在華夏子孫的心中是如此根深蒂固以至于在市場經濟發展迅猛、司法途徑完善、法律知識普及的今天還能夠影響頗深，或者應該說，無論在什么情況下，調解在普通群眾心中都是解決糾紛的首選方式。因為長期以來，在民族的性格與歷史積淀影響下所形成的法律文化是不會被一朝一夕的制度變遷和外國法律文化的移植與滲透所輕易改變的。對調解的認同與選擇，這一點，兩千多年沒有改變，在未來很長一段時間里，也不會更改，我們必須接受與承認這一點。而從法理上來說，調解當然也是有其合理內核的，其柔性的措施和作用類似于陪審團之于審判，能夠緩和法律剛性，使其適宜更廣泛的人群接受和適用。

市場經濟的快速發展使得社會價值觀多元化從而帶來了糾紛多元化的出現。在上個世紀八十年代，民事關系還處于較為樸素的狀態，多數糾紛都在婚姻家庭、少量財產糾紛、輕微人身損害賠償的范圍之內。但是商品經濟的發展使得處理糾紛的重心已不在于恢復當事人關系，而在于保持一般規則的普遍性、明確性，以便給之后涉及同類糾紛的當事人提供一種可預測的解決方法。[7]我們需要明確的是，案件類型的多樣化不代表原有范圍內案件的減少，隨著人民法律觀念與維權意識增強，出現更多種類疊加的矛盾與糾紛，這就需要糾紛解決方式的多元化以解決矛盾，這對調解在法制的框架內提出了更高的要求。所以對于“大調解”的改革勢在必行。

(二)“大調解”下人民調解改革的出路

在原始社會與奴隸制時期，生產力極其低下，人們食不果腹、衣不蔽體，更枉論法律制度。當時若有糾紛矛盾，都是有名望的領袖根據當地風俗習慣予以協商解決。后來隨著生產力的發展，對上層建筑提出了更高的要求，調解在封建社會開始逐漸成為一項制度，有了官府調解與民間調解的區分。而這其中，民間調解是建立在多方頻繁充分的溝通之上，是以教化為主要手段去解決一定案件范圍內人民內部矛盾的一種社會基層管理方式。而作為訴訟外糾紛解決機制的典型，人民調解是指在人民調解委員會主持下，以法律和道德作為評判依據，對雙方當事人的矛盾進行調解，促使他們在平等、自愿的基礎上相互溝通、理解，最終達成調解協議，化解矛盾的糾紛解決方式。傳統調解中的民間調解的主持人大多為鄉間鄰里有名望和信譽的人，這對人民調解委員會的委員的選任具有相當的借鑒意義。

1.人民調解與傳統民間調解的承繼關系

由于傳統與現代進程的特殊性，“調解”在中國絕不僅僅是一種糾紛解決的技術或方式，而是社會治理的一種制度性或體制性存在。[8]古代因為德主刑輔思想、家國同構社會、維護統治穩定需求等因素使得緩和社會矛盾、教化人民思想的調解受到重視。雖然現今的社會環境同古代并不完全相同，但是法律文化是具有承繼性的，它是比法律制度更具有生命力的存在。例如，傳統調解制度是適應于熟人社會的調解方式，正如在廣大農村，依然是熟人、家族社會，這是傳統調解得以更好承繼的現實土壤。

現代的人民調解的程序設置、目的方法、基本內容等方面都與傳統調解有一脈相承之處。第一，調解機構和組織的設立都具有范圍的廣泛性與基層性。都是為了及時發現和妥善處理民間糾紛，防止矛盾擴大與激化，盡量減少訴訟的發生，使調解組織發揮最大的效用。第二，人民調解與傳統調解所涉及的范圍都多為民事訴訟。[9]第三，調解具有方式方法上的靈活性、多樣性、開放性。第四，調解都包含著教化的目的和維護社會穩定的政治職責。

2.傳統民間調解對人民調解的借鑒意義

那么，讓我們把眼光放到今天的社會上，我們需要什么樣的調解？其實“大調解”的概念也并不新鮮，傳統調解就是國家權力與民間力量的合作結果，地方士紳為社會的穩定貢獻了相當大的力量。而原來“大調解”以法院調解為主導的模式，忽視了人民調解的作用，在筆者看來是有失考量的。因為當今糾紛多元化的社會需要多元化的調解方式，我們無法期望立法者可以下至每一個區去考察其民情與社會特征來制定合理的調解規則。即使制定了相關規則，因為調解柔性的內核和各地風俗的多樣性，使得全國性的規則的貫徹落實難上加難。甚至，調解本身就不能是用可預測的法條來規制的，因為基于自愿原則每個人都可以處分自己的權益，而調解的目的并不是維護什么人的權利，而是要平息紛爭，重新恢復理想的和諧。[10]此時，首道糾紛解決防線——人民調解就起到了關鍵作用。不是每個人都會去設立公司，但是大部分人都會有少量的財產糾紛，關于基層糾紛解決制度的建設是國之穩固的根本。如今人民調解委員會大多是村民委員會、居民委員會設立的，但正如前文所說：人民調解因為社會的陌生化，基層組織中的成員的流動性明顯增強，其信任度和解決糾紛的力度和效率都明顯不足。當然，這個“陌生人社會”的狀態已經出現，期望其向“熟人社會”的逆轉并不現實。但我們仍然可以挖掘社區中道德素養高與服眾的人，來處理鄰里的爭端，維護其轄區的秩序。當然在部分農村地區，該政策可能推行的較為順利；但是在經濟發達的地區，該項政策的推行雖然不易卻會促進人與人之間的溝通交流，使得轄區內的人們聯系更為緊密，如此降低人們因為小事大動干戈的可能性，達到構建和諧社會的最終目標。

(三)“大調解”下法院調解改革所面臨的問題及出路

不可否認的是，法院調解是“大調解”的關鍵一環，法院作為糾紛解決機制的專業機構，具有優秀的司法力量和專業的解決途徑。但如今司法調解依然出現了若干問題并亟待解決。首先，調解是自治性的選擇的糾紛解決方式，保證調解的自治性是調解能夠維護社會穩定、和諧的前提。因為法院肩負審判與調解兩種糾紛解決機制的任務，因而我們要明確審判和調解是兩種邏輯思維下的糾紛解決機制，要適用不同的糾紛解決機制和措施。僅在某一模式的程序結構中部分地、機械地導入另一種模式的要素，只會帶來制度上的緊張和運用上的“混亂”。[11]法院的判決是在審判權的主導下質證后審慎做出的，同時做出判決的法官也要承擔判決上訴或再審的風險，其權利義務是相匹配的；但調解模式下，調解書不能上訴，也不用做出判決書，只是相當于第三方的調停，此時如果法院還是居于絕對主導地位，那么在權利義務不相匹配的情況下，易造成權力的濫用，侵害當事人的正當權益。比如法官可能因為調解需要自我承擔的責任和風險相對較小而對當事人進行強制調解。

其次，調解率與績效評優的關系需要進一步具體化。將調解率作為工作好壞評優的重大指標顯然是有失公允的。如前所述，需要建立行之有效的市場秩序的商事案件，應當嚴格依照約定、公司章程、行業內規則來審理案件，此時不宜進行自愿性和協商性較強的調解；而從另一方面來說，一味追求調解也會降低法院的司法權威，并且增加法官私人成本和司法成本的投入。因此，我們需要新標注、新指標、新體系。

再次，法官素質問題。無論是制度的設計、制度的實施、制度實施效果的反饋——徒法不足以自行——都是由人來完成的。高素質的人才使得制度的實施事半功倍，同時高素質的人才也會對制度的問題提出反饋，使制度不斷完善與發展。我國法官的“非職業化”是非常大的問題，這些法官甚至無法正確處理法律條文的含義，更不用說自由裁量權的正當適用。對于這些問題，司法改革也已經做出相應調整，但成效如何，我們還需緊密關注。

三、“大調解”機制的合理構建與完善

“大調解”的長遠發展必須以法治為基點，在其框架內進一步完善，因而我們需要將“大調解”法律制度的設計提上日程。如何完善“大調解”的法律制度？筆者認為需要以寬容平和的態度，容許“大調解”在現實的實踐中出現問題，以此明確問題的緣由并解決問題，如此反復形成最適合我國國情的“大調解”的清晰的最終認識，是為制定“大調解”法律的經驗、材料累積。我們需要明晰這些方面：第一，厘清“大調解”的自身性質、功能定位、法律特征。其一“大調解”仍舊是調解項下的綜合化制度，是以自治性為根本的糾紛解決機制，因此與公權力有所區分具有重要意義；其二可向人民調解借鑒如何規范自身的調解方式與調解路徑，基于兩者共同的非訴訟屬性。第二，“大調解”的主體需要加以范圍上的規范。全國性的范圍內將可能的主體包含羅列出來，供各地根據當地的情況選擇適用。主體范圍的規范使得參與“大調解”的人員一定程度上固定化，主體的相對確定性使得各主體明確自己在“大調解”中的地位與職責，使得各個主體無對象可推諉地、更加積極地參與調解，提高調解的效率。第三，綜合各國經驗與我國實踐完善“大調解”的路徑、程序、獎懲和保障機制。明晰不同種類的調解的具體參與者和解決方式的相同與不同，做好各類調解的銜接工作，力圖實現“大調解”效果的最大化。從法律層面確立大調解的獎懲和保障機制，保障調解成員的權利，督促調解成員義務的履行，使得“大調解”的展開與發展是一個良性的循環機制，是一個體制內成員共同致力實現的良好結果。

當然需要再次申明的是，重視調解以適應案件繁多的社會現實中起到的重要作用，不代表忽視司法作為最后一道防線的重要力量。對這兩類糾紛解決機制的任何輕視，都會造成不良的社會影響。隨著市場經濟進一步的發展，人民會從人身與財產等方面要求更多的自由，此時以法院一邊倒主導的“大調解”將無法解決人們的需求。因此要重視不同糾紛解決機制適用的不同案件類型，發揮它們每個機制的長處，達到訴訟調解共榮，真正實現“大調解”應當達到的一加一大于二的整體效應。

傳統法律文化是中國法制現代化的歷史起點和邏輯前提。雖然，傳統法律文化作為一種整體文化形態在中國已不復存在，但傳統因素無時無刻不對現代法制產生影響。[12]調解的改革之路因為自身不確定性，加之我國全民素質又有待提高而走的有些坎坷，但是筆者相信，將構建、演進、傳統相結合，使得各個調解即時溝通協調，各司其職，便會共同為各類糾紛的解決致一份力量。

[1]李昌道.司法調解與和諧社會[J].復旦學報(社會科學版)，2007(2)：68.

[2]章武生.論我國大調解機制的構建——兼析大調解與ADR的關系[J].法商研究，2007(6)：111.

[3]蘇力.關于能動司法與大調解[J].中國法學，2010(1)：7.

[4]鄭英豪.我國調解制度變遷中國家權力的角色承擔與未來向度[J].法學評論，2015(1)：127.

[5]鄭英豪.我國調解制度變遷中國家權力的角色承擔與未來向度[J].法學評論，2015(1)：129.

[6]張晉藩.中國法律的傳統與近代轉型[M].北京：法律出版社，1979.

[7]章武生，吳永澤.論我國法院調解制度的改革[C].訴訟法論叢(第五卷)，北京：法律出版社，2002.

[8]范愉.調解的重構——以法院調解改革為重點(上)[J].法制與社會發展，2004(2):115.

[9][12]劉艷芳.論我國傳統調解制度的繼承與改造[D].合肥：安徽大學，2006.

[10]梁治平.尋求自然秩序中的和諧[M].北京：中國政法大學出版社，1979.

[11]王亞新.論民事經濟審判方式的改革[J].中國社會科學，1994(1)：15.

本文責編：安春娥

Integration and Solution of "Mediation" under the Perspective of Judicial Reform

Hua Wenjing
(Law School of Anhui University, Hefei, Anhui, 230601)

"Mediation" rises because of the needs of society. However, its own unreasonable procedures and operation method lead to the reflections of the judiciary. Diversification of today dispute in China shows the necessary of reforming "mediation". Specifically, the people's mediation reform should draw on the essence of traditional mediation, selecting virtuous person presided over the mediation; at the same time we’re supposed to accurately define the nature of the court mediation in order to properly solve its problems on selection and implementation. On by doing those, can we legitimately structure and improve the "mediation" mechanism and properly solve various disputes.

court mediation; people's mediation; traditional mediation; diversified dispute resolution mechanism

2016—03—11

花文靜(1992—)，女，安徽合肥人，安徽大學法學院，碩士研究生。

D926.1

A

1008—8350(2016)02—0071—04