安全軟件不正當競爭行為類型化分析（一）

王一璠

（寧夏大學政法學院，銀川 750021）

安全軟件不正當競爭行為類型化分析（一）

王一璠

（寧夏大學政法學院，銀川 750021）

現行《反不正當競爭法》并未對互聯網領域軟件不正當競爭行為作出規定。在司法實踐中，法官對于類似案件多引用《反不正當競爭法》的原則性條款作為法律依據對個案作出裁判。因此，本文以安全軟件為研究對象，以案例為研究出發點歸納互聯網領域新型不正當競爭行為的表現形式及其本質，運用反不正當競爭法原理，探討安全軟件不正當競爭行為的構成條件，在此基礎上，希望對我國反不正當競爭法律制度的研究提供一定的思路。

安全軟件；不正當競爭；誠實信用原則

1 引言

網絡時代,確保軟件功能的完整性和軟件功能的正常發揮,是網絡企業提供高效、安全網絡服務的基礎。安全軟件作為網絡世界的清道夫,致力于清除病毒、惡意軟件,創造一個安全、可信的網絡環境。但是如果安全軟件公司濫用此種“權力”,不以用戶體驗為目的,而是借此打壓競爭對手,此時法律就有規制的必要。

通過檢索2004年以來互聯網行業不正當競爭案件,一共找到了80起互聯網行業內涉及不正當競爭的案件,其中,安全產品的不正當競爭問題尤為突出,涉及安全軟件、安全插件的案件共20起,占據了案件總量的四分之一。具體來說,安全軟件產品主要存在以下幾種不正當行為：阻礙軟件安裝、阻礙軟件運行、破壞軟件、誘導卸載軟件、惡意卸載軟件、安裝惡意插件、詆毀商譽。其中,涉及的不正當競爭行為均是利用了安全產品自身特性而進行的：一方面,安全產品擁有系統最高權限,容易對競爭對手的軟件或服務采取屏蔽、卸載、破壞等不正當競爭手段；另一方面,由于安全產品的初衷是為了保障用戶的系統安全,一旦安全產品對某些軟件或服務進行負面評價、提示存在安全隱患,由于用戶并不具備專業知識,通常選擇信任安全軟件,無法分辨是客觀事實還是商業詆毀。

正是在上述因素的共同作用下,安全軟件產品已經成為了不正當競爭的工具。安全產品假借保護用戶權益之名實施不正當競爭行為損害經營者、用戶的合法權益,已將不正當競爭的概念從傳統市場競爭引入互聯網,引起社會各界繼網絡著作權保護之后對互聯網法律問題的廣泛關注。因此,研究安全軟件不正當競爭行為的構成要件、對行為進行分類,并在此基礎上,修改和完善反不正當競爭法律制度,具有重要的實踐價值。

2 安全軟件不正當競爭行為的界定

安全軟件是一個較新的概念,此前安全軟件主要指殺毒軟件,但繼奇虎360安全衛士推出后,安全軟件集殺毒和其他功能為一體,軟件即服務（Software as a Service)改變了軟件產品為一次性消費產品的商業模式,而成為可以長期提供更新、不斷新增功能的服務。CNNIC在2010年的報告中定義為：安全軟件是各種安全輔助軟件的集合,包括殺毒軟件、防火墻軟件、查殺木馬插件等。由中國互聯網協會發起的《互聯網終端軟件服務行業自律公約》中認為安全軟件是一款包括殺毒軟件、安全防護軟件、系統優化工具等的終端軟件,是為用戶提供系統安全,數據安全,通信安全和系統優化服務。筆者認為安全軟件是一系列可以為終端提供安全保護服務或輔助管理終端安全服務的軟件程序集合。安全軟件為用戶終端提供各種安全服務,其范圍包括核心安全服務和泛安全服務。

有市場就有競爭,特別是在安全軟件普遍免費供用戶下載使用的商業模式下,經營者在激烈的市場活動中尋求自我利益最大化的同時,不可避免會涉及他人的利益,不正當競爭行為已成為這種利益沖突的必然結果。反不正當競爭法規范不正當競爭行為不是為了限制競爭自由,而是恢復被破壞商業競爭的倫理和公平競爭的秩序。《巴黎公約》第10條認為不正當競爭行為是指違反誠實經營的商業競爭行為,而我國《反不正當競爭法》第2條有關一般條款的規定,分別從三個方面即主體、行為的違法性和不正當競爭的后果來界定,該規定以誠實信用為標尺,考量是否損害其他經營者以及社會公眾的利益,從而判定不正當競爭行為。

根據安全軟件的特殊性,筆者認為安全軟件不正當競爭行為具有以下幾個要素：

第一,安全軟件不正當競爭行為,是安全軟件服務提供商與其他經營者發生的競爭行為,該“經營者”包括任何在市場上爭取交易機會的自然人與組織。我國《反不正當競爭法》第2條規定的經營者是從事“商品經營或者營利性服務”。根據安全軟件行業的特殊性,這里的經營者不限于專以該商品經營或營利性服務為業的人,此外也不應限于獲取利潤的行為,只要是在安全軟件市場的商業行為即可成為競爭者主體。

第二,不正當競爭行為是違反誠實信用的商業習慣的侵權行為。客觀上,經營者違反了安全軟件行業內公認的誠實信用的商業習慣,損害他人的權益；主觀上,經營者在行為時具有一定過錯。

誠實信用的商業習慣是交易實踐中形成的善良風俗,是在長期的交易活動中被交易主體普遍認可的市場倫理。缺少了倫理價值,交換變得沒有意義。市場競爭雖然是一種追逐利益的行為,但自我利益的實現卻必須以適度照顧他人利益為前提,這種利益的互相制約是市場交易的一部分。市場交易者會逐漸摸索出一些保障自身利益的基本規則,與此同時,學者與立法也將若干不正當競爭行為類型化,例如《巴黎公約》在規定不正當競爭的一般條款的同時,整理了三類具體的行為：引起市場混淆的行為、詆毀競爭對手的信譽、欺騙公眾的行為。WIPO《反不正當競爭示范法》也列舉幾種不正當競爭行為。

不正當競爭行為的性質屬于侵權行為,侵犯了市場上其他經營者公平競爭、合法經營的權利。《反不正當競爭法》的目的在于制止惡意的競爭行為,而不是保護支配性財產權（例如著作權等知識產權,均為絕對權）,反不正當競爭之訴不具有物上請求權的效力,在性質上屬于一般侵權之訴,且因競爭者負有了解、尊重商業習慣的法定注意義務,在主觀上已隱含了過錯要件。

第三,不正當競爭行為是損害其他誠實善良經營者合法利益的行為。反不正當競爭法保護的客體是誠實善良的經營者的利益,損害其他競爭者合法的利益,就是不正當競爭侵權引發的損害后果。早期的反不正當競爭法通常要求受害人和不公平競爭者間存在直接競爭關系,而最新的觀點是,受害的誠實的競爭對手不受此范圍限制。對于反不正當競爭法在適用范圍上超越直接競爭關系的變化,學理上一般認為這反映了反不正當競爭法“從保護特定經營者到保護競爭秩序”的轉變。

筆者認為,探討不正當競爭行為的規制應主要集中于第二個構成要素。我國《反不正當競爭法》列舉了11項具體不正當競爭行為,而當這些具體規范無法適應安全軟件行業新型競爭行為時,就需要法律原則（一般條款）發揮其概括性、兜底性等補充作用。而一般條款最核心的內容是基于平等公平,誠實信用原則和行業內公認的商業慣例。以誠實信用和商業慣例為判斷標準,可以在一定程度上填補《反不正當競爭法》在具體規定上的漏洞,輔助法官理解適用原則性條款,減少恣意裁判的發生。

根據安全軟件行業的特點,可以歸納出該行業一般的商業習慣：在競爭中不應故意引起自己與其他安全軟件服務提供商的軟件產品或服務的混淆；尊重其他競爭者及其產品或服務的信譽；不得對自己或其他經營者及其軟件產品或服務進行虛假宣傳；不得惡意侵占其他競爭者的經營成果,不得利用技術手段故意使其軟件產品和其他同類軟件產品發生沖突；不得故意干擾、攔截、阻止、改變其他同類軟件產品或服務的正常運行。凡違反上述原則,即使法律沒有明確列舉這些競爭手段,也應視其為不正當競爭。（未完待續）

On Unfair Competition of Security Software(Ⅰ)

Wang Yifan
(Ningxia University, Yinchuan,750021)

There is no relevant article to regulate unfair competition of the internet in the Anti-Unfair Competition Law. In judicial practice, judges usually refer to the general clauses in Anti-Unfair Competition Law to make judgments in particular cases. So the research towards the constitutive elements of this sort of unfair competition and the characterization of behaviors, as well as the research towards the amendment and improvement of current legal regulations of anti-unfair competition, assume very important practical values.

Security Software; Unfair Competition; Consumer rights Principle of Honesty and Credibility

10.3969/J.ISSN.1672-7274.2016.12.017

TP3，D9

A

1672-7274（2016）12-0058-03

寧夏大學社會科學研究基金資助項目,項目編號SK15027。