測謊結論的可采性在美國的演變及啟示*

邵 劭

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測謊結論的可采性在美國的演變及啟示*

邵 劭**

摘 要：測謊結論的可采性在美國經歷了從弗萊伊規則的嚴格排除，到道伯特規則的全面開放，再到謝弗爾之后兩極分化的演變。謝弗爾案之后，具體個案中測謊結論的可靠性成為決定測謊結論可采性的關鍵因素。我國沒有關于測謊結論法律地位的明確規定和統一認識，法院對測謊結論的處理方式迥異。我國可以借鑒美國對測謊結論可采性的做法，在承認測謊結論證據能力的基礎上，通過法官對具體案件的嚴格審查，采納或排除測謊結論，并確定測謊結論的作用領域。

關鍵詞：測謊 測謊結論 科學性 可采性 證明力

*本文系國家社會科學基金項目“證據法視野下的測謊研究”（批準號為：15BFX097）和浙江省高校重大人文社科項目攻關計劃“測謊結論的證據效力研究”(批準號為：2013QN016)的階段性研究成果。

隨著公安部和最高人民檢察院相繼把心理測試（測謊）技術列為法定的鑒定項目，對測謊技術的使用已經日益普遍。采用測謊技術協助審理案件也成為很多法院競相效仿的舉措。運用測謊審理案件的法院在地域上遍及各省市，在審級上涵括了從高級法院到基層法院這三個層級，涉及的案件性質覆蓋三大訴訟領域。然而，由于沒有直接規范測謊的法律規范，我國理論界和實務部門對測謊結論的法律地位問題未能達成一致。在美國，測謊結論的可采性在近100年的時間里，經由一系列的判例和規則，經歷了從嚴格禁止到全面放開，再到兩極分化的演變過程。這個過程體現了法律和技術的互動、程序對實體的保障。本文期冀通過對美國測謊法律制度的思考和借鑒來促進我國相關立法與司法的完善。

一、嚴苛的弗萊伊規則及其松動

1923年，被告人弗萊伊（Frye）被控謀殺罪，他提供了利用心臟收縮壓測謊的專家證據以證明他的無罪辯護是真實的，但法院拒絕該項證據的使用。弗萊伊以法院錯誤地拒絕測謊證據為由提出上訴。哥倫比亞特區巡回法院維持了對測謊證據的排除。法庭認為，“科學證據所依賴的科學原理或發現必須超過實驗階段進入證明階段，法庭才會予以審查。但科學原理或發現什么時候才越過實驗階段和證明階段之間的界限是很難界定的……法庭接受從獲得完全認同的科學原理或發現里推論出來的專家證言要經過很長時間，從這種推論里得出的東西必須在其所屬的特定領域獲得普遍接受。”①Frye v. United States, 293 F. 1013(D.C.Cir. 1923).法庭得出結論說，檢測一個人是否撒謊的心臟收縮壓測量技術還沒有獲得這種普遍支持，所以，禁止將測試結論作為證據。

弗萊伊案件是第一個關于科學證據可采性的判例，在接下來的幾十年里，弗萊伊規則成為科學證據的采納標準。根據弗萊伊規則，決定科學證據是否可采首先要確認該科學原理或發現所屬的科學領域及相關科學團體，接著確認該科學原理或發現是否被科學團體所接受。弗萊伊標準能阻止不合格的專家證據進入法庭，確保科學證據的可靠性，保證裁決的統一，避免耗時的聽證。②John C. Bush, Warping the Rules: How Some Courts Misapply Generic Evidentiary Rules to Exclude Polygraph Evidence, 59 Vand. L.Rev.539.但與此同時，弗萊伊標準一直受到廣泛的批評。首先，該規則要求科學原理或方法必須得到科學團體的普遍承認，這實際上是將科學證據可采性的判斷交給了科學家，使科學家成為判斷科學證據的“法官”，使法官對科學證據問題無所作為。③Erica Beecher-Monas,Blinded by Science:How Judges Avoid the Science in Scientific Evidence, 60 Temp.L.Rev.55(1998).其次，“科學團體”的含義不明確，沒有規定科學團體的組成人員資格，案件結果部分取決于科學證據被分配給科學界里的哪一個派別。從邏輯上來說，關于測謊問題的科學團體應當由專業測謊人員來界定，但事實上判斷測謊證據是否被普遍接受的科學團體是由法庭來認定的。法庭認定的科學團體通常由一些沒有受過測謊測試訓練、沒有進行過測謊操作的人員組成。他們通常得出結論說測謊證據還沒有達到普遍接受標準。④James R. Wygant ,Uses, Techniques, and Reliability of Polygraph Testing ,42 AMJUR TRIALS 313.而且，有的科學證據涉及多個科學領域，難以確定所屬的科學團體。再次，“普遍接受”的含義模糊。對普遍接受有定性標準和定量標準。定性標準是指實質接納，而定量標準則是有多少人接納。但無論是定性標準還是定量標準，都難以確定是否普遍接受。最后，弗萊伊標準的嚴格適用導致基于新興學科和跨學科研究成果的科學證據無法獲得采納。“因為弗萊伊規則的運用，致使采用測謊儀、筆跡學、催眠學以及藥物而得到的證言……天文學計算、血型以及DNA檢驗，全都深受其害。”⑤John William Strong,ed.,McCormick on the Evidence , West Group,1999, p.306.

因弗萊伊規則的嚴格適用，大部分測謊證據因此而被排除。如，在斯通訴厄普案（Stone v. Earp）⑥See Stone v. Earp (1951) 331 Mich 606, 50 NW2d 172.中，法庭認為，即使采納測謊結論不存在偏見，承認測謊結論的可采性也是錯誤的。法庭認為，用于查明證人是否誠實的測試過于超越了法庭的經驗范圍，以至于法庭不能證明他們被普遍使用的情況。這種測試，無論是被法庭要求的，還是雙方當事人協議的，都不具有可采性。在新墨西哥州訴特林布案（State v. Trimble）⑦See State v. Trimble (1961) 68 NM 406, 362 P2d 788.中，測試人員關于被告人接受測謊時在回答與其犯罪有關的問題時是在說謊的證詞未能獲得采納。該案測試人員經驗豐富，已經測試了近3000起案件，而且得出的測謊結論已經被證明是可靠的。法庭沒有評論這一事實對本案測謊證據可采性的影響。在新墨西哥州訴查韋斯案（State v. Chavez）⑧See State v. Chavez (1969, App) 80 NM 786, 461 P2d 919.中，法庭認為測謊結論一般是不可采的。雖然本案的測謊程序要件非常完備：被告人和他的律師簽署了同意測謊的協議、協議系采取書面形式、雙方約定測謊結論是可采的、沒有關于協議不充分的主張、測試人員是合格的、可以出庭接受交叉詢問，但法庭仍然認為，無論是否有協議、無論協議的內容如何，關于測謊檢查及其結論的證據是不可采的。

弗萊伊規則之所以能夠長期穩定地統治測謊證據的采納，與施梅伯案（Schmerber v. California）⑨Schmerber v. California, 384 U.S.761 (1966).具有密切關聯。美國聯邦憲法修正案第5條規定，任何人不得被強迫作為指控其犯罪的證人。反對自我歸罪特權與測謊的關系取決于，反對自我歸罪特權是否僅保障言詞性證據，測謊結論是否屬于言詞性證據。如果反對自我歸罪特權僅僅保障被告人不被強迫提供言詞性證據，則只有當測謊檢查結果屬于言詞性證據時才可能違背反對自我歸罪特權；如果測謊檢查結果不屬于言詞性證據，測謊就與反對自我歸罪特權沒有關系。在美國，測謊檢查過程中由測謊儀記錄的被測人生理反應圖譜是否具備交流性質有不同的觀點。有觀點認為，測謊過程中被測人可以不必回答問題，只是記錄生理反應，此時的生理反應屬于物證或實物，不屬于言詞證據，不應當依據反對自我歸罪特權排除。⑩[美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘譯，中國人民公安大學出版社1993年版，第459頁。對此，聯邦最高法院在1966年的施梅伯案中作出了歷史性的裁判。被告施梅伯酒后駕車，警察不顧被告的反對，指導醫師完成了對被告血樣的采集。對于警察的強制采樣行為是否侵犯被告的不被強迫自我歸罪特權，布倫南(Brennan)大法官代表多數意見撰寫的判決書指出，不被強迫自我歸罪特權只保護被告人的言詞或表達，強制抽血檢測不屬于強迫被告給出使其自我歸罪的證述，不受特權保護。法庭還附帶闡釋了測謊儀的使用問題。法庭認為，使用測謊儀是為了獲取人的生理反應，人的生理反應表面上與物理性證據類似，但是，測謊儀所檢測到的生理反應本質上具有“言詞或表達”特征，而且，檢測結果還在很大程度上直接影響著犯罪的認定。因此，測謊侵犯了第五修正案保護的價值。

《聯邦證據規則》第403條在協同弗萊伊規則排除測謊證據上也發揮了重要作用。《聯邦證據規則》第403條規定，證據雖然具有相關性，但可能導致不公正的偏見、混淆爭議或誤導陪審團的危險大于該證據可能具有的價值時，或者考慮到過分拖延、浪費時間或無需出示重復證據時，也可以不采納。一些法庭認為測謊證據的科學光環將對陪審團產生不適當的影響，因此需要運用《聯邦證據規則》第403條排除測謊證據。如，1987年奧克拉荷馬州訴里昂（State v. Lyon）?State v. Lyon (1987) 304 Or 221, 744 P2d 231.案件的法庭認為，即使是經過協議的測謊證詞也是被禁止的，因為陪審團可能誤用或給予測謊證據以過多的證明力。里德法官在里昂案件的協同意見里鼓勵使用陪審團傳統的作用來判斷證人真實性。他認為，法律系統隱含的價值是依靠普通人來判斷事實，其他方式都無助于事實的認定。測謊儀的運用將使活生生的證詞或交叉詢問的需求減少。?Id, 744 P2d at 238, 240.在奧克拉荷馬州訴布朗（State v. Brown）?State v. Brown (1984) 297 Or 404, 445, 687 P2d 751, 775.案件里，法庭認為，測謊證據不可能被僅限于幫助陪審團作出決定，但卻可能代替陪審團。

然而，雖然大部分測謊證據被排除，但測謊證據并沒有如大多數人所誤解的那樣被完全禁止。當被測人不是辯方證人時，法庭也是愿意接受測謊證據的。?United States v. Hart, 344 F. Supp. 522, 523-24 (E.D.N.Y. 1971).到20世紀中期，隨著測謊技術的發展，弗萊伊規則對測謊證據的排除更是得到了有效抑制，部分州法院開始承認測謊證據滿足普遍接受標準，?See James R. McCall, Misconceptions and Reevaluation:Polygraph Admissibility after Rock and Daubert, 1996 U. Ill. L. Rev. 363.更多法庭開始承認經雙方協議實施測謊所獲得的證據。?如，在亞利桑那州訴錢伯斯（State v. Chambers）案件里，法庭認為，當雙方明確約定承認測謊結論作為證據時，測謊結論是可采的。在該案中，被告人和公訴人達成了一個詳細的書面協議，約定被告人接受測謊而且測謊結論將在審判中作為證據。但被告人宣稱他不知道協議的性質和目的，沒有意識到他放棄了他的反對自我歸罪特權。法庭強調，記錄表明，在被告人簽署協議時有合格的律師作為代表，測謊協議的效力被恰當地向被告人作出了解釋，是被告人而不是他的律師或國家表達了希望測謊的意愿。See State v. Chambers(1969) 104 Ariz 247, 451 P2d 27。又如，亞利桑那州訴瓦爾德茲(State v. Valdez)案，See State v. Valdez (1962) 91 Ariz 274, 371 P2d 894；北卡羅萊納州訴湯普森（State v. Thompson）案，See State v. Thompson (1978) 37 NC App 651, 247 SE2d 235。到19世紀80年代，聯邦巡回法院在測謊證據的排除上開始出現分歧。雖然第四、第五巡回法院以及哥倫比亞特區巡回法院繼續使用行為本身違法規則來排除測謊證據，但其他巡回法院開始更多地接受它。?See, e.g., United States v. Brevard, 739 F.2d 180, 182 (4th Cir. 1984); United States v. Clark, 598 F.2d 994, 995 (5th Cir. 1979); United States v. Skeens, 494 F.2d 1050, 1053 (D.C. Cir. 1974).1989年，第十一巡回法院在合眾國訴皮奇諾納案(United States v. Piccinonna)?See United States v. Piccinonna, 885 F.2d 1529, 1532 (11th Cir. 1989).中宣布，至少在某些情形下，測謊滿足了弗萊伊的普遍接受標準。法庭闡明了測謊證詞可以被采納的兩種情形，一是協議采納測謊證據，二是測謊證據被用于彈劾或確認證人的可信性。

二、開放的道伯特規則

在弗萊伊規則支配美國聯邦法院長達70年之后，1993年美國聯邦最高法院對道伯特訴梅里爾·道制藥有限公司案（Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.）?Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, Inc.509 U.S.579(1993).的裁判顛覆了美國法院對科學證據的采納標準，進而改變了測謊結論在法庭的命運。

美國聯邦最高法院在道伯特案里指出，弗萊伊規則因《聯邦證據規則》的頒布而被取代。《聯邦證據規則》第702條規定，“如果科學、技術或其他專業知識將有助于事實審判者理解證據或確定爭議事實，憑其知識、技能、經驗、訓練或教育夠格為專家的證人可以用意見或其他方式作證”。聯邦最高法院在道伯特案件中指出，《聯邦證據規則》第702條的文本中沒有任何一處把“普遍接受”作為可采性的前提。剛性的“普遍接受”與《聯邦證據規則》所倡導的“自由延伸”以及“放寬對意見證言的傳統限制”的宗旨是相違背的。道伯特案件闡明了用科學技術獲得的證據的采納標準，要求法官確保專家證言建立在可靠的基礎上，而且與當前案件是相關的。最高法院認為，科學理論或者技術在科學團體中是否被普遍接受，只是法庭認定該理論或技術是否足夠可靠并且能夠幫助事實審理者時考慮的因素之一。其他因素包括但不限于：（1）該理論或者技術是否能夠或者已經被檢驗。（2）該理論或技術是否經過同行復核并公開發表。（3）在使用科學技術時已知的或潛在的錯誤率，以及控制該技術操作的標準。（4）在相關科學團體中的普遍接受。理論或者技術是否能夠或者已經被檢驗是判斷專家作證的事項是否屬于科學知識的關鍵；同行復核和公開發表比較容易被確定，其中，發表是同行復核的一種形式，并非可采性的必要要件；法庭沒有解釋什么是可接受的潛在的錯誤率，然而，它有助于提供一個可以預測的結果；一項被廣泛使用的技術可能構成普遍接受，相反的，只得到少數支持的技術可能受到懷疑。但是，“可靠性評估并不要求科學界的明確鑒定，也不要求科學界對接受的具體程度作出判斷。”?United States v.Downing,753 F.2d,1238.聯邦最高法院認為，假如某項理論或者技術符合《聯邦證據規則》第702的規定并且滿足其他可適用的規則要求，該理論或者技術可以被采納為證據。

雖然道伯特案件的重點并不是測謊問題，但該案快速而有力地影響了大多數下級法院對待測謊證據的態度。雖然還有些聯邦法院繼續堅持測謊結論不具有可采性，因為其可靠性不足以滿足《聯邦證據規則》第702條的規定，21如，在合眾國訴布萊克（United States v. Black）案件中，法庭認為，道伯特案件沒有影響美國聯邦上訴法院第二巡回法庭以前的基本闡述，即測謊測試還沒有可靠到足以被采納為證據。See United States v. Black (1993, ED NY) 831 F Supp 120。又如，在美國訴托斯（United States v. Toth）案件中，法院支持排除測謊證據。法院認為，沒必要根據道伯特案件判定這樣一個排除規則是否依然有效，因為審判法官是根據本案的具體情況，依據《聯邦證據規則》第403的規定，運用自由裁量權排除測謊證據的。See United States v. Toth (1996, CA4 W Va) 。但是大多數法院認為，道伯特規則的制定以及測謊技術的進步使一律排除測謊證據的規則失效，對測謊證據應當逐案審查測謊技術（包括通常使用的技術和在本案中采用的技術）的可靠性以及測謊證據對聯邦證據規則其他規定的符合性。22John E. Theuman, J.D,Admissibility in Federal Criminal Case of Results of Polygraph (Lie Detector) Test-Post–Daubert Cases，140 A.L.R. Fed. 525.

追隨道伯特規則的最重要的意見是第五巡回法院在合眾國訴普蘇達案（United States v. Posado）23United States v. Posado，57 F.3d 428(5th.Cir.1995).中作出的裁決。該案創造了一個先例，即拒絕適用普通法的行為本身違法規則來排除測謊證據。法庭指出，禁止承認測謊證據的行為本身違法規則已經在道伯特案件的判決中不復存在了，以前那種否決測謊證據效力的規則不再有效。法庭撤銷了下級法院根據行為本身違法規則排除測謊證據的決定，并將案件發回重審。法庭指出，在道伯特案件里，弗萊伊的普遍接受規則已經被《聯邦證據規則》第702條所取代。第702條只要求爭議的證據具有相關性，并且具有足夠的可靠性。法庭論證了測謊證據是否可靠到足以滿足第702條的規定以及根據《聯邦證據規則》第403條的規定其證明價值是否超過了任何潛在的偏見。法庭指出，證明這種可靠性可以通過證明提出的知識不僅僅是一種想法或是未經證實的推測。對有效性的證明則可以從道伯特案件確立的四個因素來判斷。在缺乏完善的記錄的情況下，尤其是在自弗萊伊案件以來測謊儀器和測謊技術已經明顯地發生了巨大進步的情況下，不能說測謊技術的發展仍然無法滿足《聯邦證據規則》第702條的規定。法庭認為，測謊證據所達到的70%～90%的準確率已經超過了目前所采用的大量證據的可靠水平。

第九巡回法院隨后在合眾國訴科爾多瓦案（United States v.Cordoba）24United States v.Cordoba,104F.3d 225,227-28(9thCir.1997).中遵循了這一先例。第九巡回法院指出，要求排除測謊證據的行為本身違法規則已經被道伯特案件的判決所否定。道伯特規則要求法官在審查科學證據的相關性與可靠性時要具有靈活性，……排除測謊證據的行為本身違法規則與道伯特所確立的靈活的審查方法相矛盾。依據《聯邦證據規則》第403條，衡量測謊證據的證明價值和偏見影響應該是初審法官的職能，而不是上訴法院的職能。法院認為，雖然測謊證據仍然有其固有的問題并有嚴重妨礙審判過程的可能，但這些問題可由初審法院在合理行使裁量權時加以解決。

除了否定以前的普遍排除測謊證據的規則并引入《聯邦證據規則》第403條用于審查測謊證據之外，道伯特之后的判例還提出了審查測謊證據是否具有《聯邦證據規則》第403條所規定的不公正的偏見的具體方法。如，在合眾國訴多明戈斯案（United States v. Dominguez）25United States v. Dominguez (1995, SD Tex) 902 F Supp 737.中，法庭否定了排除測謊證據的行為本身違法規則，法庭認為應當根據《聯邦證據規則》第403條來衡量證據可能帶來的偏見是否超過其證明價值。同時，法庭還提出了審查測謊證據的可采性時應遵循的指導方針，包括所有當事人必須到場；雙方均合法地同意采納測謊證據；被測人要另經受一方專家的詢問；如果預計進行多次測試，第一位測試人員必須是隨機產生的；雙方都可參加測前談話和測后談話；測試前需要對被測人進行鎮靜劑或毒品檢測；放棄排除證明證人真實性的品格證據規則；不允許測試與被測人在實施被指控行為時的精神狀態有關的任何問題。法院認為，遵循這個指導方針對減少測謊測試的不公正的偏見是必須的。又如，在合眾國訴加爾波斯案（United States v. Galbreth）26United States v. Galbreth (1995, DC NM) 908 F Supp 877.中，法庭對測謊技術予以高度肯定后，認為測謊證據具有可采性。法院指出，測謊儀已經變得高度精細，能精確測量和記錄生理反應；測謊技術也在進步，實驗室研究和場地研究都證明了準繩問題技術的科學原理；測謊在心理生理學家組成的相關科學團體中獲得了普遍認可；測謊技術采用了更客觀的數值計分技術；在由合格的測試人員用數值計分技術恰當地實施測試的情況下，已知的有罪錯誤率為10%，無罪錯誤率為5%；在許多司法轄區，已經通過立法制定了測試人員的資格標準以及測試結果的可采性標準。法院注意到，即使是支持測謊的人也認為只有當測試是由一位訓練有素的、經驗豐富的合格的測試人員實施的情況下，測謊技術才是可靠的。法院也發現了一些值得關注的合理的異議，如測試人員不適格、不誠實，被測人可能采取一些身體上的反測謊措施產生錯誤的結果等。但法庭認為，這種可能性要求更關注測謊證據的價值而不是可采性。

還有判例在承認測謊證據可采性的前提下，認為測謊證據存在偏見可能，需要謹慎對待，故確立了對測謊證據的有限可采規則。在合眾國訴匡皮案（United States v. Crumby）27United States v. Crumby (1995, DC Ariz) 895 F Supp 1354.中，法庭依據道伯特標準分析了測謊證據的可采性，認為測謊證據可以采納；同時，法庭依據《聯邦證據規則》第608條將測謊證據限于有限目的可采。法庭認為，由于測謊技術的進步，測謊證據足夠可信，可以采納。因為測謊證據經受了科學檢驗、同行復核和公開發表，而且并不是出于訴訟目的而展開研究；有已知的錯誤率，發現說謊的錯誤率是發現真話錯誤率的兩倍；在相關領域已被普遍接受。根據《聯邦證據規則》第403條，法庭認為，測謊證據具有相關性，并具有重大的證明價值，但同時也有巨大的潛在的偏見影響，這就要求在使用測謊證據時應當非常謹慎，只能在小范圍內適用于特定的情形。依照《聯邦證據規則》第608條的規定，法庭批準被告人出于有限的目的提出他接受并通過了測謊的證據。出于有限目的采納測謊證據必須符合下列條件：僅用于彈劾或證實證人的證詞；測謊專家可以就證人誠實的品格作證，品格證人可以就證人參加和通過測謊的情況作證；證人既不能就所提問的特定問題作證，也不能就所獲得的特定反應作證。法院還認為，測謊證據的采納還要求控訴方必須得到充分的通知，并被給予合理的機會進行實質上類似的測試。在合眾國訴帕迪拉（United States v. Padilla）28United States v. Padilla (1995, SD Fla) 908 F Supp 923.案件中，法庭重申了測謊證據的有限采納。法庭認為，除非雙方有協定，否則，采納測謊證據的必要要件是測謊證據只能用來彈劾證人，并且要符合《聯邦證據規則》第608條29美國《聯邦證據規則》第608條（a）規定，證人的誠信可以通過提供評價證據和名聲證據來進行抨擊和支持。但受以下限制：（1）證據只能涉及證人可信和不可信方面的品行；（2）證明可信品行的證據只能在該證人的誠信已經受到評價證據和名聲證據抨擊后才能采納。Fed. R. Evid. 608（a）。的要求。

三、謝弗爾案之后的分化

自道伯特之后，測謊儀被越來越多地使用于法庭內外，測謊結果在法庭上的使用變成了對立派系的測謊專家的戰場。在這種背景下，亟需規范測謊證據的使用。

1998年，軍人謝弗爾（Scheffer）被指控故意吸食毒品，尿檢結果表明其尿樣含有甲基苯丙胺成分，被告人辯解其是在不知情的情況下服用的。經被告人同意實施測謊，結論為被告人在否認使用毒品時沒有說謊，其辯解是可信的。但軍事法庭根據《軍事證據規則》第707條，即測謊證據在軍事審判程序中是不可采的，拒絕了被告人提出測謊證據的請求，判決被告人有罪。上訴法院推翻了軍事法庭的裁決，認為排除被告人提供的證明其可信性的證據的行為本身違法規則侵犯了被告人依據憲法第六修正案享有的有權使其辯護證據獲得聆聽的權利。該案提交聯邦最高法院后，聯邦最高法院推翻了上訴法院的裁決。聯邦最高法院認為，《軍事證據規則》第707條關于在軍事審判程序中測謊證據不可采的規定，并沒有侵犯被告人進行辯護的憲法權利。聯邦最高法院認為，用以排除測謊證據的行為本身違法規則并未侵犯被告人依據憲法第六修正案享有的進行辯護的權利。被告人提供辯護證據的權利受到其他合法利益的合理限制。立法者根據憲法有相當寬泛的裁量權去制定證據排除規則，只要規則的制定不是任意的和不合比例的，就沒有侵犯被告人進行辯護的權利。法院認為，只有侵犯了被告人的重大利益時才屬于任意的和不合比例的證據排除。《軍事證據規則》第707條是為了保證只有可靠的證據才能被提供、保證審判者對可信性問題的裁決權，但科學團體之間、州和聯邦的法庭之間對測謊證據的可靠性還沒有達成一致意見，還有嚴重的極化現象。所以，適用禁止測謊證詞的行為本身違法規則未必會侵犯被告人的憲法權利。但有趣的是，該案的大多數法官認為，無條件排除測謊證據的規則不是違憲的就是不明智的；測謊證據不會侵犯陪審團的職責；測謊證據不會使陪審團混淆爭議問題；沒有發現測謊證據不可靠。30United States v. Scheffer,523U.S.303（1998）.

在謝弗爾案件之后，自道伯特案件之后有利于測謊證據的趨勢出現了分化。一些聯邦法院引用謝弗爾的裁決來支持行為本身違法規則以排除測謊證據，認為測謊證據不可靠。31E.g., Castillo v.Johnson,141F.3d218,222(5thCir.1998)如在人民訴格雷羅案件（People v. Guerrero）中，法庭認為，排除關于測謊測試及其結果作為證據是一項規則，其背后的法理在于測謊證據并不足夠可靠到被采納為證據；如果采納該證據，測謊證據很可能成為有罪與無罪的決定因素。但是法庭也承認存在排除規則的例外情形。32People v. Guerrero, 292 Ill. Dec. 344, 826 N.E.2d 485 (App. Ct. 1st Dist. 2005).

與此相反，另一些法院則以一種有利于測謊證據的方式來運用謝弗爾案的裁決，認為應當采納測謊證據。例如，第八巡回法院引用謝弗爾案來論證“絕對排除那些顯著侵害被告人的主張的基本要件的證據”是違憲的。33New man v.Hopkins,247F.3d848,852-53(8thCir.2001) .2004年夏天，新墨西哥州最高法院在李訴馬丁內斯（Lee v.Martinez）案件里，34Lee v.Martinez,96P.3d291,306(N.M.2004).運用綜合的道伯特分析，承認了測謊證據的可采性。法庭依據國家科學委員會的報告，35National Research Council of the National Academies, The Polygraph and Lie Detection , National Academies Press,2003.p,l.認定測謊證據具有可檢驗性；很多關于測謊的研究論文發表在高質量的、受到同行復核的雜志上，經歷了同行復核和公開發表；測謊證據具有89%的平均準確率，展現出一個可接受的錯誤率。新墨西哥州的做法給其他法庭提供了一個承認測謊結論的可采性的方法。在新墨西哥州宣布測謊證據具有可采性之后的幾個月里，喬治亞州最高法院和另外三個州的上訴法院就引用該案件的裁決宣布測謊證據具有可采性。36Height v. State, 604 S.E.2d 796, 798 (Ga. 2004); State v. Shaneyfelt, 695 N.W.2d 506, 506 (Iowa Ct. App. 2005) (declining to admit unstipulated polygraph results); State v. Kerby, 118 P.3d 740, 749 (N.M. Ct. App. 2005); In re D.S., 828 N.E.2d 143, 150 (Ohio Ct. App. 2005).

總體而論，美國法院在謝弗爾案件之后出現了對測謊證據可采性的分歧，否定測謊證據的法院是基于對測謊科學性的擔憂，從而懷疑測謊證據的關聯性，并適用《聯邦證據規則》第403條來否定測謊證據。但無論如何，即使是否定測謊證據的法院也承認對測謊證據的適用有例外情形，在測謊的科學性能夠得到保障的情況下，測謊結論符合相關性規則的要求。這種例外申明使否定測謊證據的態度變得曖昧。因為，即使是全面承認測謊證據的道伯特規則也是要求測謊證據具有可靠性才可以采納，要求逐案審查可靠性。因此，有可靠性的測謊證據可以采納才是美國法院的真正的一貫做法，無論其是主張否定測謊證據還是肯定測謊證據。

四、測謊在我國的應用現狀分析

在我國，測謊儀最初主要是配置于公安部門，在公安的偵查工作中發揮了重大作用。測謊在排除無辜、確定嫌疑人，探查案件線索、確定偵查方向，突破口供，深挖余罪等方面發揮了積極效用。隨著對測謊理論認識的成熟和測謊在實踐中的成功運用，公安部于2005年把心理測試（測謊）技術列為第八種刑偵技術，測謊技術成為刑事偵查技術的組成部分。檢察部門對測謊技術的應用也非常積極，2006年最高人民檢察院把測謊列為法定的鑒定項目，地方檢察部門也紛紛加快測謊儀器的配置和測謊技術人員的培訓，還制定了相關政策加快測謊的運用。

隨著測謊應用的普及，法院擴大運用測謊的趨勢也非常明顯。在北大法寶數據庫里，以“測謊”作為關鍵詞查詢出的判決書數量逐年大幅提升。2011年以前共計253件，2011年156件，2012年221件，2013年378件，2014年則躍升至636件。37此處統計數據及后文的案例均來自北大法寶數據庫運用測謊審理案件的法院在地域上遍及各省市，尤以上。海、江蘇、浙江、山東等沿海省市為最，在審級上涵括了從高級法院到基層法院這三個層級。運用測謊技術的案件覆蓋三大訴訟領域，其中，在裁判文書中引用測謊結論的則以民事訴訟最多。測謊已經不再局限于作為刑事偵查的輔助手段，而成為一種公檢法機關均可以利用的證據調查方式。然而，我國迄今為止還沒有直接規范測謊的法律規范，理論界和實務部門對測謊結論的法律地位問題未能達成一致。

在理論界，否定測謊結論證據地位的理由包括：測謊欠缺科學性；最高人民檢察院1999年在《關于CPS多道心理測試鑒定結論能否作為訴訟證據使用的請示》中指出測謊鑒定結論不屬于刑事訴訟法規定的證據種類，欠缺合法性；測謊可能對被測人人身自由權、隱私權等構成侵犯。38否定測謊結論證據地位的觀點參見李欣：《測謊結論證據能力問題研究》，載《政法學刊》2008年第4期；向建國：《真實的謊言——測謊結果不宜作為刑事訴訟證據之思辨》，載《犯罪研究》2004年第2期等。贊成測謊結論證據地位的觀點占明顯多數，他們普遍認為測謊結論屬于鑒定意見。39贊同測謊結論屬于鑒定意見的觀點參見宋英輝：《關于測謊證據有關問題的探討》，載《法商研究》 l999年第5期；何家弘：《測謊結論與證據的“有限采用規則”》， 載《中國法學》2002年第2期；張澤濤：《美國測謊制度的發展過程對我國的啟示》，載《法商研究》2003 年第6期等。然而，正反兩種觀點均未對自己的主張進行詳細的論證，僅在探討其他問題時順帶提及對此問題的態度。

在實務中，法院對測謊及其結論的處理方式并不統一。有的法院拒絕適用測謊技術，40拒絕適用測謊的，如山東省濟南市中級人民法院審理的翟巨良等與孔紅英民間借貸糾紛案，“翟巨良雖在二審中申請測謊心理測試，因測謊心理測試并非法定證據形式，故本院不予準許”。參見（2015）濟民五終字第308號 。有的僅把測謊結論作為審判的參考，41將測謊結論作為審判參考的，如上海市第一中級人民法院（司法公開示范法院）審理的上海麥園食品廠訴劉祖發勞動合同糾紛案，“結合華政（2014）心測字第29-2號心理測試分析意見書，對于麥園廠提供的該份收條的證明效力不予認可”。參見（2015）滬一中民三（民）終字第434號。還有的把測謊結論作為證據采納。在采納測謊結論作證據的案件里，測謊結論被賦予完全不同的證明力，有的只是被羅列為證據，并未進行分析；42僅羅列測謊結論作為證據的，如河南省禹州市人民法院審理的張軍偉詐騙案，“上述事實，被告人張軍偉在庭審中供認不諱，并與……測謊報告，等證據相互印證，以上證據已經庭審舉證、質證，足以認定”。參見(2014)禹刑初字第477號。有的雖然只是被作為審查當事人或證人陳述是否真實的依據，但實際上卻對事實的認定發揮著關鍵作用。43將測謊結論作為認定事實的關鍵依據的，如上海市第二中級人民法院審理的阮敏與上海宏野科技發展有限公司其他股東權糾紛案，在對立陳述無法查明真偽的情況下，“結合本院在審理過程中委托上海市公安局刑事科學技術研究所對第三人進行心理測試分析意見的結論，本案中原告阮敏的訴稱主張更具有合理性。”參見(2004)滬二中民五(商)初字第152號。對于采納測謊結論的案件，法院的裁判理由也不盡相同。最常見的兩種理由是法無明文禁止以及證據契約。以法無明文禁止為理由采納測謊證據的，如“從現行法律規定看，法律對測謊結論能否作為證據沒有禁止性規定，測謊結論作為證據使用沒有法律上的障礙。測謊結論作為證據使用既有科學依據又具有法律依據，但只能作為間接證據使用，用以加強法官對案件事實的內心確信”44在該案中，法院認為測謊結論印證了被告主張的事實，而且綜合原告在各訴訟階段均不同意對自己進行測謊，最終支持了被告的訴訟主張。參見（2006）淮審民一再終字第0015號。。根據“證據契約”來采納測謊結論是指，如果當事人雙方在測謊前以書面形式承認把測謊結論作為證據使用，法院就會將其作為一種合法證據予以認可。45如仇A與秦A離婚后財產糾紛案。參見 (2012)滬二中民一(民)終字第168號。目前，以證據契約的方式作為采納理由的帶有一定的普遍性。

五、測謊結論的可采性在美國的演變對中國的啟示

測謊結論的證據地位問題關乎事實真相的發現、訴訟參與人權利保障以及司法統一等重大事項，簡單地采取回避或否認的態度無助于問題的解決。美國關于測謊結論可采性的一系列判例和規則對解決我國測謊結論的證據地位問題有良好的借鑒意義。

（一）能否確認測謊結論的證據地位

測謊結論的可采性在美國經歷了從嚴格排除，到全面開放，再到兩級分化的過程。測謊結論最初被嚴格排除是基于對測謊結論可靠性的懷疑，認為測謊結論還沒有獲得科學界的普遍承認。這種排除并不僅僅是針對測謊證據的，而是適用于所有的科學證據。在弗萊伊規則統治時期，應用新興科學技術產生的證據都因為無法獲得科學界的普遍承認而被排除在法庭之外。在道伯特案件之后，測謊結論的可采性獲得了普遍承認。這種承認既是《聯邦證據規則》第702條放寬科學證據可采性標準的結果，也是對測謊結論可靠性提升的順應。《聯邦證據規則》第702條只要求爭議的證據具有相關性，并且具有足夠的可靠性。法庭認為，測謊技術已經相當成熟，一律排除測謊證據并不合理。判斷測謊證據是否足夠可靠，應當交由法院在具體個案中審查。謝弗爾案件之后，雖然對測謊結論可采性的態度出現了分化現象，但是，即便是否認測謊結論可采性的法院，仍然認為在測謊的科學性能夠得到保障的情況下，測謊結論符合相關性規則的要求。這也說明，謝弗爾之后的分化現象其實并未超出道伯特規則的范疇。測謊結論的證據地位最終還是取決于具體個案中科學性的保障程度。

就我國而言，否定測謊結論證據地位的主要理由也是測謊的科學性無法保障。我國大陸地區正式應用測謊技術已經有30多年的歷史，在學習應用美國先進測謊技術的基礎上還探索出了一些適合我國被測人群的測試方法，如系統心理測試方法等。據統計，我國刑事案件測謊結論準確率達95%，民事案件測謊結論準確率達92.5%。46潘軍、李焰：《美國貝克斯特測謊系統在我國法庭科學中的應用》，載《心理學報》2001年第3期。隨著測謊方法的改進、新型測謊儀的研發以及對測謊人員專業化的重視，我國測謊準確率還將繼續提升，測謊有著堅實的科學基礎。47關于測謊科學性的論證詳見邵劭：《論測謊的正當性》，載《政法論壇》2015年第5期。不可否認，測謊技術在我國的運用還存在一些不容忽視的問題，測謊科學性還受一些技術操作因素的影響。但是，在測謊原理和測謊一般方法的科學性能夠得到保障的情況下，具體個案是否達到科學性要求，取決于具體案件的情況，一律否認測謊結論的證據地位并不合理。至于對測謊結論科學性的擔憂，可以付諸法官的逐案審查，把欠缺可靠性的測謊結論排除在證據之外。

在美國，對測謊可采性的否定還源于測謊對有關證據規則的背離。雖然我國2012年《刑事訴訟法》第50條有關于不得強迫任何人證實自己有罪的表述，但由于我國沒有確立沉默權，并沒有從實質意義上確立反對自我歸罪特權。同時，可能對測謊結論證據地位產生負面影響的傳聞規則在我國也沒有體現。測謊對被測人基本權的侵犯可以通過被測人同意來獲得正當性。至于最高人民檢察院1999年的批復，亦不能否定測謊結論的證據地位。48關于測謊合法性的論證詳見邵劭：《測謊的法律性質探究》，載《南京大學法律評論》2014年秋季版。因此，測謊結論證據地位的確立在我國不存在法律上的障礙。

在測謊技術日益完善的今天，承認測謊結論的證據地位可以滿足測謊的實踐訴求，統一司法，保障人權，順應訴訟證明科學化的趨勢。我國實務部門采納測謊結論的兩種理由并不合適。測謊結論是否具有證據地位，系證據的法定形式問題，需要法律明確規定，以法無明文禁止為由采納顯得不合法理。以當事人之間的約定作為測謊結論證據地位的證據契約亦不合適。當事人之間約定同意測謊只能作為對法律規定的特權的拋棄，使測謊免于倫理責難，并不能賦予測謊結論以證據地位。我國可以借鑒美國法院對測謊結論可采性的做法，承認測謊結論的證據地位，但在具體案件中嚴格審查，排除不合格的證據。在不修改法律的情況下，可以把測謊結論納入鑒定意見成為法定證據形式。至于其具體證明力如何，亦應由法官依據案件的具體情況予以把握。

（二）測謊結論的作用領域

當前美國對測謊結論的作用領域有不同的做法。如果沒有雙方協定，只能出于有限可采的目的使用測謊結論，即測謊結論只能用來彈劾證人。但是，在雙方有協定時，可以用于證明案件事實，也沒有針對其證明力的明確限制。

我國對于測謊結論的作用領域有兩種代表性的觀點。以何家弘教授為代表的觀點認為我國測謊結論只能用于彈劾證人。49參見何家弘：《測謊結論與證據的“有限采用規則”》， 載《中國法學》2002年第2期。以張斌教授為代表的觀點則認為，應當按照測謊結論準確率從低到高的不同，把測謊結論的作用領域分為三個層次，分別作為彈劾證據、無罪證據和有罪證據使用。作為彈劾證據使用時，對測謊結論準確率要求最低；作為有罪證據使用時對測謊結論的準確率要求最高。張斌教授認為，通過恰當選擇測謊方法和合格的測謊專家、規范測謊程序，我國目前的測謊證據可以作為第一、第二層次的證據使用，但是能否用于第三層次尚需論證。50參見張斌：《測謊技術的科學基礎對測謊結論證據可能性的影響》，載《國家檢察官學院學報》2010年第4期。

應當說，把測謊結論僅僅作為彈劾證據使用是低估了測謊結論的證明價值。即便僅僅把測謊結論作為彈劾證據使用，也會因測謊結論對關鍵證據的確認而對事實認定發揮關鍵作用。與其如此，不如不對測謊結論的作用領域進行硬性限制。從理論上來說，根據測謊結論準確率的不同分別給予測謊結論不同的地位是最合理的，但是，這種分層使用的策略在操作上是有困難的。我們無法識別測謊證據的準確性在何時可以跨過不同層次的界限，得以作為更高層次的證據使用；而且，我們甚至無法設定這樣的分層標準。測謊證據分層使用的思路，是延續了對測謊準確率的擔憂，擔心目前中國測謊水平還達不到定罪水平，擔心把測謊結論作為證據使用會導致錯誤定罪。

為了有效、便捷地利用測謊結論，筆者認為可以在承認測謊結論的證據能力的基礎上，允許其作為訴訟證據使用而不限制其作用領域，無論是作為彈劾證據還是無罪證據抑或有罪證據均可。同時，為了防止測謊結論的不準確性導致的誤判，可以著手制定測謊的技術操作規范和訴訟運用規范，以提高其準確率，保障事實認定的真實性。另一方面，亦可以通過案例指導制度對測謊結論的證明力審查予以指導。承認測謊結論的證據能力，只是允許其進入訴訟程序，接受雙方的質證，同時要求實施測謊測試的人員在法庭上對測謊結論進行說明，以充分評價其證明價值。如果經審查認為其可靠性低，可以給予測謊結論較低的證明力或認為其沒有證明力，而達到限制或否定測謊證據的目的。這樣既可以避免分層使用策略操作上的困難，也可以達到對不同準確率的測謊結論予以不同評價的目的。

**作者簡介：邵劭，杭州師范大學沈鈞儒法學院副教授，法學博士。