論實質公平原則對中美投資協定的適用

韋靈偉

摘要：分析了國際經濟法基本原則中的實質公平原則的理論內涵，對實質公平原則適用于中美雙邊投資協定的依據進行了梳理，提出了實質公平原則在中美雙邊投資協定適用的整體設想和具體建議。中國應以“實質公平”為宗旨和根本原則，對固有的“公平公正待遇”進行完善；以實質公平原則為宗旨對國民待遇和最惠國待遇進行修正；強調發展中國家在公共利益方面的例外規定；強調對國有企業中涉及國計民生的經濟實體和產業區劃，要進行縱橫交錯拉網式的負面清單的條約保留并給予較長的過渡期；側重加強對金融服務業的整體產業之核心利益的堅決維護；在最惠國待遇和國民待遇條款項下適時植入“同等技術的產品質量條款”和“相同標準的售后服務條款”；例外規定中突出共同但有差別責任的環境保護條款和勞工保護條款的細化；負面清單的列舉一定要謹慎，充分考慮民族利益，生存權和發展權是國民的根本人權；其他未盡事項，適用兜底性條款，并以明顯違背實質公平原則為標準或門檻。

關鍵詞：中美投資協定；準入前國民待遇；國際經濟新秩序；最惠國待遇

DOI：1013939/jcnkizgsc201613041

中國與美國之間的雙邊投資協定（Bilateral Investment Treaty，BIT）至今尚未簽訂。作為世界貿易組織的成員方，中國的經濟發展迅速，已經成為世界上最大的發展中國家，而“二戰”以來，美國一直是世界上經濟軍事實力都是最大的發達國家。中美兩國都是對方在國際貿易和跨國投資領域的重大利益攸關方，為此，中美兩國進行了多達十九次的雙邊投資協定的談判，以及前后七次的中美戰略與經濟對話。由于二者分屬于截然不同的政治體制，分別代表了各自國家的經濟利益，達成最終的投資條約實屬不易，但也并非沒有可能。美國早在2004年再次出臺了雙邊投資保護協定的范本，并于2012年進行了部分的修訂。這個最新范本最大限度地發揮著維護跨國投資者的至高的保護標準，而作為世界上最大的投資來源國的美國也從這個自己制定的新范本中獲益日多。只有雙方真正本著合作共贏的目的，按照“實質公平”原則的要求，在真正對等的投資環境和談判條件下，真誠磋商，達成符合兩國根本利益的雙邊投資條約，必將指日可待。

一、實質公平原則的理論內涵

實質公平原則的理論內涵從以下三個方面進行分析。

（一）國際經濟法基本原則是中美BIT之間適用實質公平原則的法理淵源

姚梅鎮教授認為，“①經濟主權和國家對自然資源永久主權的原則；②平等互利原則；③國際經濟合作與發展原則。”①張曉東教授指出，“①國家主權和對其自然資源永久主權的原則；②公平互利原則；③國際合作原則；④履行國際義務原則。”②陳安教授認為，“①經濟主權原則；②公平互利原則；③全球合作原則；④有約必守原則。”③余勁松教授認為，“①國家經濟主權原則；②公平互利原則；③國際合作以謀發展原則。”④王傳麗教授認為，“①可持續發展原則；②國家對天然財富與資源的永久主權原則；③經濟合作共謀發展原則；④公平互利原則。”⑤通過對上述五位教授的觀點對比分析和歸納總結，不難發現，上述專家教授的觀點中絕大多數都提出了一個應該在國際經濟法領域普遍適用的“公平互利原則”，這也是本文賴以提出實質公平原則的法理淵源。很顯然，上述教授學者們提出的“公平互利原則”中的“公平”二字，其本意就是指“實質公平”。這里的實質公平，本身就包含了一層“發達國家對發展中國家進行普遍優惠式的照顧”的含義，這是符合基本邏輯思維的推斷。⑥

（二）起跑線理論

根據陳安教授的觀點，發達國家與發展中國家在國際投資領域的競爭，客觀上存在綜合實力的差異，強弱分明，利益分明，客觀上處于不同的起點。這就如同二者在賽跑，如果把國際投資自由化看成一個整體，那么，發達國家與發展中國家在這個環境中進行的跨國投資活動，就像在一個活生生的用來賽跑的運動場，必須為發達國家和發展中國家劃定不同的起跑線，才能確保賽跑活動的實質公平，才能體現參與者之間的競賽正義和競賽價值。也就是說，讓已經具備很大經濟基礎的發達國家，在跑道里占據了先天性的里面環道的優勢位置，而發展中國家卻因為綜合實力的差異，只能站在跑道的外環位置，必須給處在跑道外環位置的發展中國家提供額外的照顧，既是把他們的起跑線設置在內環發達國家的前方適當的距離，這樣才能真正達到公平競爭的目的和效果。這些起跑線，體現到國際投資法的領域，既是本文倡導的“實質公平原則”。最近幾年在國際環境法領域普遍推行的“共同但有差別的責任”，既是在發達國家與發展中國家間適用實質公平原則的明證。

（三）實質公平原則的內涵

本文的實質公平原則具體含義包括以下內容。一是發達國家對發展中國家實行單方面給惠且不用還惠的“普惠制”原則；二是發展中國家執行雙邊投資協定等法律應有較長的過渡期；三是對發展中國家應設置更多“額外的優惠”與“例外規定”，即規定共同但有差別的權利義務；四是發展中國家就互惠可不嚴格援引“非歧視”原則；五是在國際經濟合作的各個領域，發達國家應該給發展中國家提供有利的外部條件；六是在促進發展中國家取得現代科學技術時，要有利于促進發展中國家的技術轉讓和建立本國技術，并按照適合發展中國家的經濟方式進行。⑦

上面的對實質公平原則的釋義，可以用簡單的話概括為：①非對等的優惠制；②較長的過渡期；③更多的例外規定；④非嚴格的非歧視原則；⑤更有利的外部合作條件；⑥更有利的技術轉讓和發展方式。另外，具體到狹義的國際投資法領域，這幾個層面的意思具體解釋為：①更加全面的對來自發展中國家投資者的保護（對來自發達國家的投資者適用非完整的國民待遇和最惠國待遇）；②對來自發達國家的投資者在關鍵產業或者部門在市場開放方面應有較長的過渡期；③涉及發展中國家公共利益方面，應有更多的例外規定；④涉及發展中國家的基本人權（主要包括公民的生存權和發展權）方面，不適用非歧視原則；⑤進行國際經濟合作時要創造更加有利于發展中國家的國際環境；⑥幫助發展中國家取得國際最新技術，并建立適合自己的發展模式和增長方式。

二、實質公平原則適用于中美雙邊投資協定的依據

本部分從以下三個方面進行分析。

（一）聯合國《各國經濟權利和義務憲章》

該憲章被國際社會公認為聯合國的“經濟憲章”（以后稱為經濟憲章）。該憲章的重要性顯然高于其他的雙邊投資協定或者多邊投資條約和區域性投資協議。⑧在聯合國的經濟憲章中，隨處可見十分具體而明確的很多條款都對發達國家給予發展中國家的照顧性優惠待遇進行了規定。

經濟憲章的序言中規定：“（a）所有國家都達到較普遍的繁榮，各國人民都達到較高的生活水平，（b）由整個國際社會促進所有國家特別是發展中國家的經濟和社會發展，（c）鼓勵各國，不論其政治、經濟或社會制度如何，在對所有愿意履行本憲章義務的愛好和平國家都是公平互利的基礎上，進行經濟、貿易、科學和技術領域的合作，（d）克服發展中國家經濟發展道路上的主要障礙，（e）加速發展中國家的經濟增長，以彌合發展中國家和發達國家之間的經濟差距，要照顧到發展中國家在發展方面公認的差異和它們的特殊需要；決心在嚴格尊重每個國家主權平等的前提下，并通過整個國際社會的合作，促進集體經濟安全以謀發展，特別是發展中國家的發展。”⑨

經濟憲章的正文部分規定：“第一章 國際經濟關系的基本原則（b）所有國家主權平等；（e）公平互利。第二章 第八條 各國應進行合作，以促進較為公平合理的國際經濟關系，并在一個均衡的世界經濟的意義上鼓勵結構變革，要符合所有國家特別是發展中國家的需要和利益，并為此目的采取適當的措施。第十三條 所有國家都應促進國際間的科學和技術合作與技術轉讓，特別是，應促進發展中國家取得現代科學和技術的成果、轉讓技術以及為了發展中國家的利益而創造本國技術，其方式和程序要符合其經濟與需要。所有國家都應在研究方面進行合作，以期進一步訂定為國際間所接受的關于技術轉讓的準則或規章，要充分顧到發展中國家的利益。第十八條 發達國家應當向發展中國家施行、改進和擴大普遍的、非互惠的和非歧視的關稅優惠制度。發達國家還應認真考慮在可行和適當的領域內，并以給予特別和較為有利的待遇的方式，采取其他區別對待的措施，以滿足發展中國家的貿易和發展需要。發達國家在其國際經濟關系中，對于由普遍關稅優惠和其他有利于發展中國家的普遍協議的區別對待的措施所增進的發展中國家民族經濟的發展，應盡力避免采取有消極作用的措施。第十九條 為了加速發展中國家的經濟增長，彌合發達國家和發展中國家之間的經濟差距起見，發達國家在國際經濟合作可行的領域內應給予發展中國家普遍優惠的、非互惠的和非歧視的待遇。第二十四條 所有國家有義務在其相互間的經濟關系中考慮到其他國家的利益。特別是所有國家應避免損害發展中國家的利益。第二十六條 所有國家有義務寬容相待，和平相處，并為經濟和社會制度不同的各國間的貿易提供便利。國際貿易的進行應不妨礙有利于發展中國家的普遍的、非歧視的和非互惠的優惠待遇，并應以公平互利和交換最惠國待遇為基礎。”⑩

以上可以很明顯地看出聯合國的經濟憲章對本文提出的實質公平原則給予了有力的支持，明確而又具體，全面而又有很強的說服力，并回答了本文關于實質公平原則的各個分項內涵的淵源。

（二）《建立國際經濟新秩序宣言》

該宣言于1974年5月1日在聯合國大會第2229次會議通過。這個宣言十分徹底、十分明確地規定了發達國家對發展中國家的照顧性優惠；例如：“第四條（14）開展國際經濟合作的一切領域中，只要可行，就對發展中國家給予特惠的和非互惠的待遇。（16）使發展中國家具有獲得現代科學技術成就的方便途徑，并且按照適合其本國經濟狀況的方式和程序，促進有利于發展中國家的技術轉讓以及本國技術的創建事宜。（19）通過單獨的和集體的行動，在經濟、貿易、財政以及技術等方面加強各發展中國家之間的相互合作。這種合作主要是在給予特惠待遇的基礎上開展的。”B11

這個宣言近乎完美地詮釋了本文提出的實質公平原則的含義。

（三）《建立國際經濟新秩序行動綱領》

該行動綱領于1974年5月1日由聯合國大會第2229次會議通過。為了落實《建立國際經濟新秩序宣言》的順利執行由聯合國大會通過的規范性文件。這個行動綱領從頭至尾都表明了聯合國對發達國家無償援助發展中國家以及對發展中國家提供非還惠的特惠待遇的態度和要求。

該行動綱領的正文部分 “3工業化 （4）國際社會應當在發達國家和各種國際機構的協助下，繼續實行和進一步推廣各種業務培訓性的技術援助方案，其中包括根據特殊的開發需要，對發展中國家本國的人才加以專業訓練，提高其管理能力。4技術轉讓 （1）制訂一套關于技術轉讓的國際性行動準則，這種準則應當符合發展中國家當前的需要和條件。（2）按照改善了的條件提供現代技術，并使這種技術因地制宜地適合于發展中國家具體的經濟、社會和生態條件，適合于這些國家的不同發展階段。（3）大力擴大發達國家對發展中國家的援助范圍，幫助發展中國家實現各種研究計劃和開發計劃，并創建切合需要的本地技術。5對跨國公司活動的管制和監督 （1）對跨國公司在東道國境內的各種活動加以管束，取消各種限制性的商業慣例，以順應發展中國家本國的發展計劃和發展目標。在這方面，必要時應當促進重新審議和修改過去簽訂的協議。（2）按照公平和優惠條件向發展中國家提供各種援助，轉讓技術和傳授管理技能。（3）對跨國公司把經營贏得的利潤匯回本國的行動加以管制，并照顧到一切有關方面的合法權益。（4）促進跨國公司把所得利潤在發展中國家里進行再投資。”B12

這個行動綱領更加細化了上面那個建立國際經濟新秩序宣言的條款，以及對其在各個方面和領域的落實提出了原則性和規章性的規定。也就是說發達國家對發展中國家的不用還惠的普惠制或者特惠制，在這個綱領里面得到了全面詳細的釋義，而這些，也完全符合本文倡導的實質公平原則的內容要求。

三、實質公平原則在中美雙邊投資協定適用的整體設想和具體建議

實質公平原則在中美雙邊投資協定適用的整體設想和具體建議有以下九個方面。

（一）中國應以“實質公平”為宗旨和根本原則，對固有的“公平公正待遇”進行完善

對公平公正待遇的措辭不一致且概念模糊。在我國對外簽訂的雙邊投資協定中有關公平公正待遇的條款措施有好幾個版本，盡管在中文的解釋中，這些不同稱呼的名字，它們的含義基本是一致的，但是，翻譯成英文以后，會有些許的差別，極容易造成外商對我們投資政策的誤解。另外，在具體的雙邊投資協定的條款中，對公平公正待遇的表述過于籠統，大部分中外的BITs都沒有對公平公正條款進行詳細的解釋，只是用簡單的概括性的語言描述之。例如這樣的語句比較常見“任何締約方都應當給予另一締約方的投資者在東道國領土內進行投資的公平公正待遇”，此處也沒有對公平公正待遇進行必要的解釋或者限定。又如比較好一點點的表述“締約方對外來投資者的經營、管理、維持、適用、享受和處分其投資不進行任何不合理或者歧視性的約束和損害”，這樣的條款比較少見，盡管對公平公正待遇進行了稍加明確，但是，仍然沒有把這個待遇的最準確的內涵描述清楚，更不要說如何利用該待遇來維護本國的根本利益了。

（二）以實質公平原則為宗旨對國民待遇和最惠國待遇進行修正

這個方面，要以實質公平原則為宗旨積極應對美國雙邊投資協定2012年范本的修改，提出中國的應對策略或者屬于自己的核心條款。

1關于“準入前國民待遇”之修正策略

從2015年的中美雙邊投資協定談判的結果來看，中國政府基本上接受了美國提出的“準入前國民待遇加負面清單”的模式，但是在未來的中美之間的雙邊投資協定中，在國民待遇條款中，必須規定一款如此字樣的內容：“凡是負面清單不能窮盡的行業或者產業乃至一個企業，由東道國政府主管部門負責統計和提供，并報投資者母國主管部門備案。”這個條款本文稱之為“負面清單的未完待續條款”以及與之相關的“定期更新條款”“人大預批制度”，設計這樣的條款也是充分吸取了WTO的“稀土案”和“九種資源案”的血的教訓。

2關于國有企業條款之修正策略

凡是有關國有企業的條款，一般都是發達國家專門制定的為了對付發展中國家的國有大型企業的政府壟斷行為而設置的規則。在這個方面，如果在未來的中美雙邊投資協定達成合意，在相關的國有企業條款項下，必須植入一個“基本人權的安全例外”條款。也就是說，在發展中國家的大型國有企業，例如中國的中石油、中石化、中國移動、中國聯通、中國電信、國電集團、中交集團、中遠集團、中投集團等。這些國有大型企業，有的稱之為央企，它們每年賺取的利潤必須按照一定的比例上繳國家財政，也是發展中國家的國民經濟支柱產業。這些大型企業的根基一旦動搖，則就會直接影響到中央政府的統治秩序和社會穩定，同時具體到這些企業的員工的切身利益也會受到影響，全國人民中的很大部分也會受到影響，這就是說，中國的基本人權受到了侵害。發展中國家的一些行業或產業，不允許外商投資者介入。

3關于最惠國待遇的修正策略

針對最惠國待遇也需要制定相應的策略性條款，來有效約束最惠國待遇的濫用。例如，禁止它適用于爭端解決程序，在區域貿易、自貿區成員待遇、國際避稅協定、區域聯盟、關稅聯盟等領域，必須實行對BIT最惠國待遇的例外。因為最惠國待遇天生具有“多邊自動傳導效應”，所以，對某些領域和行業，或者黨中央的重大部署，以及與第三國簽訂的關鍵性協議等，都必須實行最惠國待遇的例外。

（三）強調發展中國家在公共利益方面的例外規定

現行BITs進行公益化改革十分必要和迫切。

一是現行的雙邊投資協定存在很多10年甚至20年前的投資條約，內容陳舊，也大都偏向照顧跨國投資者，很少有顧及東道國尤其是發展中國家利益的。所有的東道國都天然地不可推卸地負有保護當地公共利益的義務，否則會引起政府危機。晚近的BITs也很少有特別關心東道國公共利益的條約。

二是跨國投資仲裁逐漸產生了合法性危機。這是因為國際性的仲裁機構總是偏袒投資者從而忽視東道國的公共利益；不同案件的相同情節卻給出了差異很大的裁決結果，缺乏一致性和連貫性；越來越多的國家特別是東道國認為仲裁爭議的事項發生在一個主權國家境內，應該屬于該國的管制性行為。

三是國際社會正在加強對BITs中的公共利益問題的關注和重視。這方面包括國際性知名學者對公共利益的憂慮和呼吁；聯合國貿發會等國際組織每年都發布報告對侵害當地公共利益的行為進行警示；有些國家特別是廣大發展中國家也不斷提高認識，采取行動，對跨國投資進行管制，促進了公共利益的保護。

四是現行的BITs在保護公共利益方面存在制度性缺陷。比如仲裁機構的商事化導致了它為增加自己的收入而偏袒投資者；對投資協定中的三大待遇進行寬泛的解釋；投資協定中爭議解決規則直通式地給予投資者直接訴及ICSID的權利和便利條件，漠視了東道國的司法主權和經濟監管主權。

（四）強調對國有企業中涉及國計民生的經濟實體和產業區劃，要進行縱橫交錯拉網式的負面清單的條約保留并給予較長的過渡期

一是要求發達國家給予中國更長過渡期的政策依據。早在1992年11月中共中央《關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決議》中正式提出了“創造條件對外商投資企業實行國民待遇”。B13隨后的中共中央、全國人大關于“九五”規劃和2010年遠景目標剛要的提法也只是要“對外商投資企業逐步實行國民待遇”和“逐步統一內外資政策，對外商投資企業實行國民待遇”B142001年3月九屆人大第四次會議通過的《國民經濟和社會發展第十個五年計劃剛要》仍然提出，“我國將對外商投資企業逐步實行國民待遇”。B15正是這些中央文件不斷指導著中國政府的各個部門，針對外資的國民待遇是要逐步給予的，這也同時意味著與之相輔相成的負面清單，也應該允許發展中國家保留較長的過渡期。

二是要求發達國家國家給予發展中國家在執行新的BIT時應享受更長的執行條約的保留性過渡期的國際法依據。這個依據就是實質公平原則的具體內容和要求，它也在聯合國憲章和經濟憲章等國際根本性條約中有幾種體現。

三是對于這種負面清單的制定或者統計，必須采取謹慎而周全的態度，即進行橫向加縱向、行業加產業式的拉網普查和全面的清理，爭取不漏下一點一滴。

（五）側重加強對金融服務業的整體產業之核心利益的堅決維護

針對美國2012年雙邊投資協定范本，我國應該首先維護國內金融行業的核心利益，即采取以下幾個方面進行整體設想式的策略。

一是把“按照東道國的法律法規之規定”嵌入金融服務的條款，視作允許外匯轉移的基本前提。類似的規定可以在中國與克羅地亞BIT的第5條第1款找到：“締約任何一方應在其法律和法規的管轄下，保證締約另一方投資者轉移在其領土內的投資和收益”。在2000年以后，中國政府對外簽訂的雙邊投資協定中，跟16個發展中國家之間沒有附加這個大前提；與10個發達國家卻增加了這個前提性用語。B16如果按照最惠國待遇的原則思路，我國很難拒絕把已經給予上述16個發展中國家的特定待遇非歧視地給予美國；如果按照發達國家倡導制定的“最惠國待遇”的思想原則，我們是沒有道理把發展中國家與發達國家區別對待的，但是，如果按照本文主張的“實質公平原則”來處理就會迎刃而解。

二是鑒于當前我國仍然處于社會主義的初級階段，有必要在中美BIT中增加“危機例外條款”和其他的基于公共利益保護和國家安全保護的國際上通行的慣例性條款。尤其是目前我國的金融法制不太健全、風險防護體系比較薄弱，如果放開金融監管后受國際投資形勢的作用，一旦發生金融危機，后果將不堪設想。況且，在WTO《服務貿易總協定》中也規定了各個成員國可以根據本國的國情和經濟形勢，自主地決定采取必要的審慎措施。這個“在東道國國情需要時采取審慎措施的自主決定權”同樣也適用于國際投資領域。所以，作為發展中國家的中國，十分有必要堅持一道最后的防線，即依法維護主權國家根本利益的兜底性條款。

三是完善金融服務業的負面清單。為了能使廣大的發展中國家順利地與發達國家進行投資協定的談判，也是為了有效地保護投資者的利益，同時兼顧東道國的國家權益，經過多年的談判，中美之間達成了一個共識，即“準入前的國民待遇+負面清單”模式，之中的負面清單同樣也適用于金融服務行業。B17從另外一個角度來看，中國今后跟發達國家尤其是美國進行雙邊投資協定的談判時，一定要認真貫徹前述的“比例性原則”，也就是掌握好一個“度”，既要爭取和保護我國金融行業的核心利益，也要避免負面清單的過于龐大從而影響我國的經濟結構調整和經濟改革的順利轉型。

總之，我國一定要重視美國2012年范本提出的金融審慎措施的條款，在商談中美BIT時兼顧好投資者和東道國的雙方利益，以實質公平為宗旨，協調各方利益，既要尊重東道國的經濟主權，也要保護好投資者的利益，調動他們的積極性，推動全球投資的健康發展，既要保護它的正當性，也要進行必要的限制。關鍵時刻，不妨參考一下國際上最新擬定的《巴塞爾協議》的相關內容，作為金融審慎措施的姊妹篇，共同維護全世界所以國家的金融秩序和穩定局面。B18

（六）在最惠國待遇和國民待遇條款項下適時植入“同等技術的產品質量條款”和“相同標準的售后服務條款”

這兩個條款的初次設想是源于2015年3·15晚會上的新聞報道。

一是在國民待遇原則條款項下嵌入“相同標準的售后服務條款”。這里有兩個例子，一個是蘋果公司的“后蓋門”事件，一個是德國大眾公司DSG類的汽車在中國境內不召回事件。在蘋果手機的后蓋門事件中，蘋果公司向全球的用戶都承諾了“三包期內發現缺陷，一律實施整機交換和以換代修政策”，也就是說，當客戶購買蘋果手機后，在一年的三包期內，發現質量問題，可以到蘋果公司的售后部門免費換一臺全新的同型號手機。經過一段時間后，很多換機的客戶發現，整機交換后，原來的蘋果手機的后蓋依然安在，破破爛爛形象不佳。經過調查，這是蘋果公司對中國用戶的不公平對待。在美國、英國、澳大利亞、韓國等，整機交換的都是全新的一臺手機。這是其一。其二，蘋果手機的交換用戶，他們的手機質保期也縮短為最多90天，而應該重新計算一年才對，因為用戶換回來的道理上是一臺全新的機子。其三，蘋果公司不執行中國的三包政策。即中國的三包政策規定：微型計算機（包括便攜式電腦）的整機保修一年，但是主要部件例如主板、驅動器、顯示卡、硬盤、電源、內存等，要保修2年。而蘋果公司對中國市場上出售的所有產品和配件都是僅僅保修1年。

另據報道，德國大眾汽車凡是安裝了DSG變速器的車型，都會不定時出現“突然失去動力、異常抖動、動力回復后突然躥車”等故障。2009年德國大眾在北美召回該款車輛135萬輛、在德國本土召回17萬輛，在臺灣于2012年12月主動召回了當年3月之前生產的同類汽車。而對于中國境內的50萬輛用戶，竟然長期不召回！只做“延保”處理，但是車主的生命是不可能延保的！

二是在國民待遇條款的項下，植入“同等技術的產品質量條款”內容。在2015年的3·15晚會上，國家質量監督檢驗總局的新聞發現人李元平通知當場公布了進口食品不合格的名單，該名單竟然涉及18類405個批次，來自40個國家和地區。國外的食品生產商賣給中國大陸的產品是不合格的，在生產技術或者產品質量方面，對中國的客戶采取了區別對待的辦法，是極其不公平的事。這也是非公正、歧視性的行為。這也從一個角度印證了很多年前的一個說法：日本公司生產的汽車，質量最好的銷往美歐和日本國內，次好的汽車銷往韓國，最差品質的汽車銷往中國大陸。

以上的三個案例都是嚴重違反“實質公平原則”的事情，也是需要中國政府在今后的國際交往中，值得注意的事項。

（七）例外規定中突出共同但有差別責任的環境保護條款和勞工保護條款的細化

眾所周知，發達國家與發展中國家之間在綜合國力和經濟實力方面，存在客觀上的很大差距。所以，在國際條約特別是涉及環境保護和勞工保護方面，發展中國家與發達國家應該實施共同但有差別的責任。在環境保護方面的《京都議定書》明確規定了發達國家與發展中國家之間的這種差別責任。

一是關于對勞工的保護。由于生活在發達國家的企業工人，當地的勞工法律比較健全，國民經濟十分發達，安全設施完備，職工的平均工資水平很高，社保和福利相當了得。一句話，它們的勞工保護標準特別高。如果按照這樣的勞工標準來要求中國境內的企業遵守，那很多方面都是達不到的。例如美國2012年范本的第13條規定了“投資和勞工”條款，在此條的第一款中重申了對國際勞工組織的義務以及遵守該組織基本原則和權利宣言的承諾。美國奉行的是所謂的“國內法優先原則”，國際條約和國際性文件到了美國，首先要經過國內的司法審查，它們叫做“國內執行時的特定程序”，也就是所謂的緩沖（緩釋）程序。這個程序主要包括兩個方面，其一是挑戰法律（as applied）。是指把國際上的判決、裁決、國際條約和協定等國際性文件，與美國聯邦法律相對照，如有沖突，則以影響美國的“重大安全”為由，決絕執行；涉及某個州的時候，同樣道理，國際性文件也要重新接受州法律的審查和過濾性考核。在這個程序中，如果存在沖突而需要改變美國的現存法律制度，則是難上加難，因為，國際性條約需要經過議案公示、征求意見、群眾評議、參眾兩院的議員評議和黨派爭論、表決等，最后還要總統簽署，個別國家性條約還可能被設置長時間的過渡期。此流程十分麻煩，成功的可能性很渺茫。其二是挑戰做法（as such）。就是用國際性文件例如WTO的專家組意見或上訴機構的判決，來與美國相關的實務領域的做法相比較，找出不符的地方，從而促使其改正。這個程序也十分漫長，就算是最終國際性文件得到了在美國的適用許可或認可，也會大大縮水，大打折扣，一般都會進行變相地棚架緩釋，從而最大限度地維護美國的經濟利益。但是，如果國際性判決對美國有利而對別國不利，這個時候，美國政府就會如同熱鍋上的螞蟻一般，效率頻繁地督促人家落實執行，有時是利用自己在軍事上和經濟上的優勢地位，來強迫他國執行。

綜上所述，美國的2012年新范本正是經過了長時間的考核審查，發現《國際勞工組織宣言》眼下對美國的利益會提供幫助，開始重視和適用這個早就簽署的國際條約了。美國2012年范本第13條的第三款開始進入了“正題”，一口氣新規定了六項大部分來自美國國會或其中央政府制定的勞工方面的法律法規。也就是說，第13條，美國人采取了“掛羊頭賣狗肉”的做法，向全世界推行本國制定的勞工法理念和勞工保護措施。其中包括了“結社自由、最低工資和最低工資條件、工作時間和職業安全與健康”B19等。這些看似公平和正義的條款，其實是形式上的公平，大家不妨設想一下，如果一個美國的資本家到中國開采礦山，如果當地的企業不能滿足上述的勞工保護的高標準，那么，就只能拱手相讓，允許美國的老板把中國的礦山開采權收到囊中了。

所以，當我們國家的政府及其主管部門，看到國外的所謂的投資協定范本時，不能只關注它的形式和外表，必須充分考慮到中國是一個發展中國家的實情，嚴格以“實質公平原則”為宗旨，來與對方談判，才能切實維護本國的根本利益和經濟主權。否則，只能落下 “一葉障目不見泰山”的被動局面。

二是關于環境保護。該條款列舉了很多迎合當前國際上加強環保的責任和義務，這是無可厚非的。但是把關于環保的爭端狹義地上升為“投資者母國與東道國”之間的爭端，并且只能通過磋商的方式來解決。這是不符合實質公平原則精神的規定，因為，這嚴重影響了東道國對境內環保事務的正常管理，況且，環保一旦出現大面積的污染事件，必將對當地的公共利益嚴重侵害。

所以，針對環保條款，一方面要規定發達國家與發展中國家間的共同而有差別的責任，另一方面要強調東道國對環保問題的日常監管權力。

（八）負面清單的列舉一定要謹慎，充分考慮民族利益，生存權和發展權是國民的根本人權

中美目前談判的最新消息表明，“國民待遇加負面清單”模式會成為兩個國家之間談判的基礎性關切。而其中的負面清單，從本質上看，它其實就是對前面的國民待遇之例外規定。從根本上說，我們在與歐美進行雙邊投資協定談判的時候，必須以“實質公平原則”為宗旨，爭取它們給予中國這個發展中國家更多的優惠，體現在BIT中就是為發展中國家設置更多的例外規定。

一是設置更多的“一般例外”。在國民待遇和最惠國待遇條款中，要為發展中國家在“國家安全”B20“公共秩序”“國民的基本生存”“國民的基本健康”“公共道德”“特有的社會文化”等全國全社會普遍的因素進行例外規定，以切實地維護發展中國家的國家主權與安全、公共利益B21、整體的社會穩定、基本的國民幸福生活、社會主義傳統的文化特征，總之，在跨國投資活動中，不得影響發展中國家的基本內政和內需。

二是設置更多的“客體例外”。比如“國際避稅的協定”“中瑞自貿區協定”“中國與東盟合作協議”“中日韓自貿區草案”“中俄戰略伙伴關系協定”等。與國際投資無關，或者說應該單獨適用的區域性國際性條約，不應該接受雙邊投資協定的管轄。這也是一個主權國家享有的合法的獨立處理國際事務的日常的基本權利。

三是設置更多的“行業部門例外”。例如“稀土行業”“珍貴礦山”“石化行業”“電力行業”“通信行業”“鐵路產業”“教育行業”等。這些在國民經濟中占據核心地位的國有企業，必須實行例外規定。否則，整個國民經濟的穩定就會受到影響。

四是設置更多的“可持續發展的例外”條款。即凡是影響和維持中國經濟“可持續發展”的國內行業和產業部門，要適用例外規定，不得跨國資本的任意進入。

五是設置更多的“風險控制性例外”。凡是涉嫌可能給發展中國家帶來各種經濟風險的跨國投資或投資行為，東道國有權即刻采取果斷措施進行監管和制止，此類措施例外也應該設置在中歐和中美雙邊投資協定之中。

六是在設計“負面清單”的具體條款或者規定性文件時，需下設“未完待續條款”和“人大審批制度條款”。也就是說，在向發達國家提交負面清單時，一定要留有余地，設置一個專門的條款，以保留對負面清單進行定期和不定期更新或補充的權利。在人大審批條款中，設置兩個層次：一個是中外投資保護協定（特別是中國與歐盟和美國之間的BITs）必須上報每年的全國人民代表大會通過方能生效；另一個是對于年終新簽訂的中外雙邊投資協定，不妨先由全國人大常委會暫時批準，即“預批制”，并組織專家團隊對其進行適時的考核、審查、調研、監控等必要的程序，可允許該BIT暫時執行，一旦發現有損中國的主權利益或公共利益，須馬上制止。

（九）其他未盡事項，適用兜底性條款，并以明顯違背實質公平原則為標準或門檻

這個兜底性的條款，意思是說，當上述的“金融危機例外條款”“公共利益例外條款”等缺少或者不明確的情況下，我國仍然可以在“實質公平原則”精神的指導下，實施一個兜底性的條款。它的具體內涵是：“是在條約之外，根據國際習慣法，國家能夠以出現危急情況為由主張免除國家責任。所謂危急情況（necessity），是指一國在遭到嚴重危及國家生存和根本利益的情況下，為了應付和消除這一嚴重緊急情況而采取的違背該國所承擔的國際法義務的措施。根據國際習慣法，危急情況是免除國家責任的有效事由之一，但是以危急情況為由主張免除國家責任也必須符合一定的條件。”B22另外，維護國家的根本安全利益的原則，愈來愈受到不僅是發展中國家的鐘愛，更是受到了發達國家特別是美國的青睞，美國國家安全審查委員會的成立及其近年來的審查案例，充分說明了一個主權國家的根本安全是絕對不容侵犯的。中國在十八大以后成立的“國家安全委員會”并且由國家主席親自擔任該委員會的主任，也說明了同樣的道理。

這里所謂的“兜底性條款”指的是在跨國投資活動中，當來自發達國家的投資者到發展中國家開展投資活動時，由于投資者母國與東道國之間雙邊投資協定提供的國民待遇、最惠國待遇、最低（公平公正）待遇、征收和補償、資金匯兌、履行要求、透明度、標準制定、環保和勞工、重大安全、金融服務、爭端解決等各個方面，發現全部或部分地觸犯“實質公平原則”之要求，則發展中國家有權立刻采取一切手段或措施，阻止或防止此類事情的發生。這些手段或者措施實施的前提是盡量不影響投資者的經濟利益，或者減少它們由此造成的損失，或者由東道國事后給予適當的補償。

這個兜底性條款的規定內容，堅持了“實質公平原則”的宗旨，也維護了外國投資者的合法利益。并且，鑒于絕大多數跨國投資者在東道國政府面前仍然屬于弱勢一方，提供適當的補償也是合理之舉。但是，對于來自發達國家的十分強大的跨國公司或者金融寡頭來講，發展中國家必須嚴格按照實質公平原則的要求，認真思慮，謹慎對待，準確把握，“慧眼識真金”，一有“險情”馬上采取果斷措施和啟動相應的應急機制，把可能發生的危險堅決消滅在萌芽狀態。

四、結論

隨著經濟全球化和投資自由化的不斷發展，催生了對“全球價值鏈” 的研究，歸根結底地說，這個所謂的價值鏈理論，也是發達國家學者對貿易和投資自由化理念的一個理論工具而已。而真正能起到促進發展中國家可持續發展的理論支撐應該是非“實質公平原則”莫屬。我們不難發現，只要符合“實質公平原則”的國際投資協定，只有它們認真落實了聯合國規定的對廣大發展中國家進行“單方向的不需還惠的普惠制”照顧，此類的國際投資領域的條約或者協定才能真正具有發展的強大動力和前途，最終也能達到讓發展中國家和發達國家都雙贏的目標和良好效果，否則只能是半途而廢，要么艱難談判而無果，要么根本就不可能取得最終的結果。“實質公平原則”是其最理想也是最現實的途徑和方法之一。

第一，“實質公平原則”維護了廣大發展中國家的利益，能夠得到占聯合國成員方多數席位的主權國家的切實支持；

第二，“實質公平原則”其實從長遠的角度來看，也有利于發達國家的經濟利益，它們只有把發展中國家照顧好，并提供普遍的優惠，才能與廣大的發展中國家建立起正常的貿易與投資的國際經濟新秩序，從而確保了二者之間經濟全球化和投資自由化的順暢開展；

第三，“實質公平原則”既能為發展中國家的可持續發展戰略提供切實的幫助，也能為代表發達國家利益的全球價值鏈理論提供可靠的支撐。因為，一旦離開了廣大發展中國家的積極參與，經濟全球化和投資自由化的鏈條將必然斷開，世界各國經濟共贏、政治合作的平臺將不復存在。

第四，美國的2012年BIT范本進行了對比，經過分析，發現美國的最新范本不僅僅在內容上創新比較多，更為高明之處是它還專門針對發展中國家日益強大以后，特別是中國的跨國公司到美國投資時會面臨諸如“金融審慎措施”和“重大安全”等審查；美國重點仍然是把對到海外投資的美國投資者的保護提高到了一個前所未有的全方位的更加科學的完全符合美國所謂標準的制度。2012年范本還專門針對發展中國家的國有企業規定了當地政府的競爭中立原則，這無疑是最近幾年發現一些發展中國家特別是中國的大中型企業和主權財富基金的國際性競爭力大增，到海外投資也是大手筆，盡管有時虧損也是幾百億元而在所不惜，這里需要注意的是，競爭中立是針對雙方政府的，但是，中國的國有企業“習慣了天天喝政府的奶汁”，一旦到了發達國家獨立開展業務，其斗志雖昂揚，但面對著美國等高度發達的自由競爭的環境和法制體系，往往會手足無措，甚至血本無歸。

第五，當今世界的經濟全球化和投資自由化程度不斷提高，美國經濟得到了較快速度地恢復，而中國正處于經濟轉型期，各項指標下行的壓力仍然巨大。中國全面深化改革和加強國家安全同步進行、同等重要。本文這里有個大膽的設想：鑒于國家安全和深化改革如此地重要，法學界是否應該抓緊起草一個“憲法修正案”，建議在現有的憲法條款中，增加一項關于國家安全的條款，這里的國家安全是一個全方位的概念，包括“政治與軍事”“經濟”（主要包括貿易與投資）、“文化與社會”三大塊內容。并且，在“經濟安全”條件下，才能進一步開展全面深化改革的舉措特別是混合所有制改制。全國人大也可以據此與時俱進地完善去年出臺的《中華人民共和國國家安全法》，重點是結合當前的國際貿易和國際投資的最新形勢，設置或者制定保護中國經濟主權的類似于美國國家安全審查委員會專屬的“201條款”和“301條款”！