從“龐氏騙局”看P2P平臺的法律風險及完善建議

摘 " 要：P2P網絡借貸平臺自被引入我國以來，為廣大小微企業的債權融資提供了便捷。然而近年來P2P “跑路”等風險事件頻發，引發多方疑慮。本文以“e租寶事件”為切入點分析我國P2P平臺的性質、法律風險以及“脫媒”異化，為促進我國P2P行業的健康、有序發展提出了針對性的完善意見——主要包括監管制度的完善和征信體系的建設兩個方面。

關鍵詞：P2P平臺;“e租寶事件”;法律風險;完善建議

中圖分類號：D922 " " " "文獻標識碼：A〓 "文章編號：1003-9031（2016）02-0073-04 "DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2016.02.16

一、P2P平臺的性質及興起背景

（一）P2P平臺的性質

就P2P（peer to peer lending）平臺的性質界定，學界眾說紛紜，有學者認為P2P平臺的本質應當為服務性質的中介，亦有學者認為實務中的一些P2P平臺操作實踐已然涉嫌非法集資。筆者認為，事物之性質乃其本性，應根據其本應具備的內核進行定位，并非依據不完善條件發展下的現狀做出表象總結。

由于我國目前并未有針對P2P平臺性質界定的法律法規，故筆者試從相關的文件描述對P2P平臺的性質做出推定。根據銀監會2011年發布的《中國銀監會辦公廳關于人人貸有關風險提示的通知》中的表述：“在當前銀行信貸偏緊情況下， 人人貸信貸服務中介公司呈現快速發展態勢。這類中介公司收集借款人、出借人信息， 評估借款人的抵押物， 如房產、汽車、設備等， 然后進行配對， 并收取中介服務費。”可見，銀監會對P2P（早期被直譯為“人人貸”）的性質界定為收取中介服務費的信貸服務中介公司。

我國現有法律對于中介機構的規定可參照《合同法》第424條：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務， 委托人支付報酬的合同。”正如《合同法》所描述的情形，P2P平臺本身并未參與到借貸關系中，僅在出借人和借款人之間其所承擔義務為撮合交易以及代辦相關事宜。因此，P2P指的是依托網絡而發展的新型金融服務模式[1]。P2P作為中間人提供交易平臺，由借貸雙方自由競價成交借貸關系，從中收取服務費。

區分非法集資與P2P平臺的正常運營亦有助于厘清P2P平臺的性質。由于P2P平臺具備向社會不特定對象公開宣傳、吸收資金的表征，故而在實踐中難以界定其與非法集資的區別。根據最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法集資的構成要件有4點，其中能作為實質區別要件的則是——“承諾在一定期限內還本付息”。P2P平臺基于中介人地位，本質在于貸款服務的提供，其自身并不參與資金的使用、收益，故而不需要對資金的還本付息作出承諾。

綜上所述，P2P平臺扮演的角色為居間人，將P2P平臺的性質定位為信貸中介機構符合其本質和誕生初衷，可以更好的繼續發展P2P網絡借貸，以回應廣大小微企業的融資需求。

（二）P2P行業興起的原因及現狀

自2011年起，我國的P2P平臺進入蓬勃發展期。據中國電子商務研究中心的數據顯示，2015年11月我國日均參與P2P人數為35.82萬人，全國P2P網貸余額高達5109億元[2]。

P2P模式在我國的興起有內外兩方面的誘因，一是域外P2P經營的成功范例，加之互聯網信息技術的普遍應用與發展，人們愈加追求融資貸款的便利與快捷。二是本國小微企業在融資方面的迫切需求：在我國現有的金融體制下，嚴格的銀行信用審核制度往往會要求借款人提供高額的財產擔保。因此，很多小微企業難以在現有財產的基礎上獲得必須的營業資金。與之相較，由于P2P網絡借貸多為小額無抵押借貸，因此具備了門檻低和操作靈活的特點，為急需融資的市場主體提供了便利的融資渠道。這在很大程度上彌補了我國現有銀行信貸體系的市場空白，并有效解決了以往信貸模式下資金供給不足的結構性缺憾[3]。

二、法律風險與國內異化

（一）P2P平臺所涉風險

盡管P2P平臺本身僅充當網絡借貸的中介身份，但作為借貸聯絡人，其涉及的經營事項為典型的融資借貸聯絡。因此在網絡借貸的過程中必會產生相應的金融風險，包括內部風險及外部風險[4]。

1.內部風險。P2P平臺的內部風險根源于網絡借貸模式本身的安全隱患，由于網絡平臺的線上交易特征，其在要求更高的便捷性同時往往忽略了對于借款人信用的核實。就借款用途而言亦存在造假風險，使得資金真正的用途不明。如前所述，P2P網絡借貸多為小額無抵押借貸，因此，在最終的款項追還問題上，出借人缺乏能夠有效牽制借款人的保障措施。即使多數網站為促成交易提供了墊付功能，但如果壞賬比例過多以至于超過了P2P網站本身的運營資金，則倒閉和跑路事件就會發生，最終依然會造成出借人的權利損害。

2.外部風險。P2P所涉的外部風險也亟需我們的關注：目前我國對于P2P網絡借貸這一新興行業的法律監管尚屬空白，因此外部監管的缺失極易產生風險。由于目前我國成立P2P平臺運營公司的成本較低，作為中介公司僅需要符合《公司法》對于設立公司的基本要求，缺乏相應的在公司資金和人員資格、運營模式上的其他要求。因此，很多不法分子極有可能通過P2P平臺的開展吸取資金從而建立資金池以實現自融目的。

（二）“脫媒”情形下的龐氏騙局

2015年，我國的P2P平臺運營似乎陷入困境之中，據最新數據顯示，截至2015年11月末，我國P2P跑路平臺高達64家，環比上月激增了433%。如此巨大的經營失敗比例，令眾多投資者在投訴無門的同時不禁疑惑，P2P網絡借貸到底是如初衷般的高效投資還是又一個“龐氏騙局”的衍生品？

所謂龐氏騙局指的是一種金融欺詐行為，根據美國證監會的定義，其將新加投資者的投資作為對現有投資者的投資回報[5]。龐氏騙局的組織者通常承諾將投資者的資金投入到所謂的低風險或無風險項目中，并誘以高收益率的投資機會不斷招攬新的投資者。

龐氏騙局的核心就在于，其并不存在真正的資金項目，且慣于利用后入方的資金償付前人的收益。如果P2P平臺能做到如其設立初衷般僅作為中介人促成借貸雙方的金融貸款，則并不會存在任何形式的“龐氏騙局”。但事實并非如此，諸多P2P平臺從事了吸儲或自貸自用等事實上的金融交易，從而符合“脫媒”——脫離媒介屬性情形的發生[6]。

筆者于本文開頭前對P2P平臺的性質做出了界定，即借貸服務的中介機構。性質是一事物本應具備的必然的屬性，而異化下的事物往往并不表現其性質。現實中，諸多P2P平臺經常變相的開發理財產品，并為誘導消費者投資，違規提高年化收益率。后加入投資的出借人在前期往往能夠收獲豐厚的收益，但隨著平臺自身債務累積至一定臨界點時，新入資金就會難以償還先前投資人的收益，直至資金鏈的斷裂。

（三）國內P2P平臺的異化之路——以“e租寶事件”為切入點

諸多“龐氏騙局”視域下的P2P平臺跑路、倒閉事件都與P2P平臺的“脫媒”屬性密切相關。故有必要結合2015年12月初發生的“e租寶事件”具體分析我國P2P平臺的異化之路。

1.資金池的建造。作為一家新生P2P公司，在e租寶 “輝煌”的成果背后卻存在著大量的資金自融、建造資金池事實。“資金池”是對由平臺全權處置的資金賬戶的形象稱謂。在正常情形下，P2P公司作為中介人，僅提供交易信息并從中收取居間服務費用。但e租寶的盈利方式卻是典型的國內P2P平臺模式的異化：為安撫投資人，e租寶長期通過廣告宣傳對其從事的融資租賃項目進行虛設，將出借資金存入自身的賬戶或打入關聯賬戶中，最終達到對資金的自貸自用效果。

用戶資金被放入“資金池”的風險是不言而喻的，相較于具備真實標的而單純因為資金回籠問題或金融風險所造成的違約風險，“資金池”風險對于用戶造成的損失近乎為100%：P2P平臺已然成為非法吸收公眾存款的主謀人，其意圖并非是為了在建設投資項目的借款人和具備閑散資金的出借人之間牽線搭橋，而是為了將投資者的投資移轉為平臺自有資金。

2.關聯性擔保的存在。根據《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第13條：“在借貸關系中僅起聯系，介紹作用的人，不承擔保證責任。”因此，作為中介人的P2P平臺不需要為促成借貸關系而提供擔保。但在中國目前的P2P市場中，多數平臺為吸引用戶的投資而承諾將一定比例的服務金提取出來，存入單獨的賬戶作為風險保證金，以保障客戶的資金收回。

就“e租寶事件”而言，其平臺上的項目公司主要為鈺誠融資租賃公司，該公司與e租寶同屬一家公司——鈺誠集團，且實際控股人都是丁寧。因此，這種第三方的擔保僅具有象征性意義，且有掩人耳目之嫌[7]。這也是另一種異化現象的存在，就中立的平臺而言，其本應當在促成交易的過程中去擔保化，唯有對借款人做出嚴格的資格審查以及信息的完善披露才是P2P平臺職責的應有之義。

3.資金托管的缺失。如前所述，美國的P2P貸款發放由WeBank進行，而我國P2P行業在經歷過多場“跑路”風波之后，多家P2P運營公司宣稱客戶的投入資金皆由第三方托管，這其中也包括e租寶。e租寶通過各大網站、論壇發布《e租寶與興業銀行（601166）簽署資金存管協議》。然而，在12月初事件爆發后，調查機關才發現e租寶宣稱的興業銀行資金托管系其單方偽造事實，興業銀行也只是事后向客戶發布消息稱其從未與鈺誠融資租賃公司開展過資金托管合作。

看似是場e租寶自導自演的“烏龍”事件，但其背后折射出的現象則是相關監管機構的失職以及我國建立規范化托管制度的必要。

三、P2P平臺發展的完善建議

（一）監管制度的完善

在e租寶事件中，因監控后置造成的資源浪費問題相當嚴重。有關部門在涉案金額已經高達700億時，才以e租寶涉嫌違規經營為由停止平臺的運營，造成了廣大投資者難以挽回的巨大損失。2015年頻發的平臺“跑路”事件，折射出的是我國政府對于P2P平臺的監管缺失。

1.監管目標的確立。就監管目標的確立而言，我們需要考慮他國已有實際成效的做法。由于中外之間的金融監管體制存有現實差別，故很難也不應當照搬他國的P2P監管模式。但金融監管的目標卻是各國共通的：完善我國的P2P行業監管模式首先應注重對于消費者的保護;其次應考慮到互聯網金融的靈活性特征;最后應明確P2P平臺誕生的初衷是為了促進融資的便捷、效率[8]。

2.行業準入條件。就行業準入條件而言，監管機構應引入統一化和規范化的行業準入標準，對于資格準入條件雖不用像設立金融機構般嚴苛，但也不宜像設立普通公司般低門檻。國家應在工商行政部門下設立統一的P2P服務中心，負責P2P公司的登記和資格審核事務。從事P2P網絡借貸經營的公司必須本身具備一定前提條件，如公司總負債不得超過自有資本的一定比例，以免在道德風險下出現資金的非法挪用行為。

3.資金托管。就資金的托管制度而言，監管機關除明確規定設立P2P平臺的運營公司不得建立資金池以實現資金自融外，還應當嚴格地規范托管制度，禁止虛假托管、關聯機構托管行為。由于在我國目前的金融市場，銀行的風險控制水平相較其他機構更高。因此，監管機構應明確將銀行作為托管機構，以此保證資金流動方向的合理、正常。

4.信息披露。就完善信息披露制度而言，資本市場中信息的不對稱，會造成逆向選擇、道德風險和合謀問題，從而導致資源配置的扭曲或抵消[9]。監管機構應當要求P2P公司將平臺資金的投入方向完整的匯報給投資人，并提示相應的金融風險。同時，每年末應將本年度的壞賬率及平臺運營情形以年度報告的方式公布在網站，以便于任何客戶的查閱[10]。

（二）完善我國的征信法律建設

從各國的市場經濟發展經驗來看，比較成熟的市場經濟體制運行都以完善的社會信用體系為基礎[11]。征信制度作為社會信用體系不可缺少的組成部分，在國外已有百余年歷史，形成了比較完善的運行機制和規則體系，為完善市場體系、維護市場秩序、促進市場經濟發展起到了舉足輕重的作用。在我國，征信業的建設還處于起步階段，與發達國家相比還存在著相當大的差距。隨著P2P行業的興起與日益明顯的信用危機的暴露，平臺信貸雙方包括平臺自身對于信用體系建立的需求也愈加迫切。完善我國的征信體系建設，需要從以下幾個方面著手：

1.構建合理的征信法律框架。首先，合理的征信法律，在強調懲治信用違約的同時，對征信活動的開展也應有所促進。因此就促進P2P平臺發展方面而言，征信法律框架中必須體現以下幾個方面的內容：由于社會信息的公開化是征信的前提，因此首先應保證P2P平臺運營公司相關數據的可獲得性和透明性，官方應建立有效、高質量的數據信息透明通道，使得P2P平臺數據的表述具備可信賴性。其次，豐富信息服務的提供類別。以往在我國，由于公民、企業的信用信息被銀行等金融機構所壟斷，并不具備公開性和針對意義上的信息服務。因此，國家應明確信息服務的種類包括：信用報告、信用評分、資信評級、風險分析以及違約分析。唯有國家將此類服務規范化、具體化，廣泛投資者在參與P2P投資時才有具化的依據可循。最后，對于信用違約的懲罰也應當有明確的法律界定。P2P平臺之所以頻發“跑路”事件，其中的重要原因就在于平臺經營者的違法成本太低。因此，必須建立一種讓欺騙收益小于成本的外部約束機制才能夠真正對違法行為達到警示的效果[12]。單純的信用記錄方式并不一定能夠起到有效的懲戒作用——當P2P平臺經營人在設立平臺之初就有非法占有投資人資金的意圖，并不打算事后再從事相關的信用行業時。因此，信用懲罰必須根據具體信用違約事實加以民事、行政和刑事上的制裁。

2.建立我國信用評級系統。就我國企業信用評級系統的建設，我國銀行機構已做出了相應的探索，銀行信貸登記咨詢系統就很好的實現了金融機構間對于借款人信息的共享，防范了潛在的信貸風險產生。但從持續適應社會對信用信息需要的發展角度看，該系統并不能真正起到全國企業信用信息基礎數據庫的作用。這表現在銀行信貸等級咨詢系統采用的方式和登記內容越來越不適應社會發展的需求，跨地域間的銀行機構信用數據常常不一致且該系統并不向社會公眾提供信用信息。因此，針對P2P平臺運營企業的信用信息，我國應當培育獨立、公正、權威的信用評級機構，設立集中式數據庫具體體現各家P2P平臺機構的信用等級。信用等級的評價應將平臺運營公司的資金信用、法人概況信息、經營管理、經濟效益、關聯企業信息、人事素質等客觀事實納入到考慮之中。

除對P2P平臺自身進行信用評級之外，對借款人的信用評級也應當納入到議程之中。通過個人信用評級制度的建立，借款人可以根據其信用額度抵免一定比例的財產擔保。同時，出借人可以根據借款人的信用等級合理評估自身的出借風險。必須承認的是，當今我國的信用制度，尤其是個人征信服務體系仍然很不健全。因此，個人征信系統的建設并非是一蹴而就的。但面對目前P2P行業頻發的信用危機事件，僅僅是消極的等待我國征信系統的逐漸完善，那么我國的P2P行業必將過早的消耗整體社會的信賴利益。故而，在國家對全民信用評級做出系統建立之前，P2P平臺應自主對初次借款人的信用等級做出評價。評價標準應考慮其資產狀況、收入水平、社會職務、犯罪記錄。就以項目開展作為貸款理由的借款單位，P2P平臺應對貸款申請單位的經營發展狀況、公司現有資本、股東及內部控制情況、組織機構、項目性質等重大事項做出調查[13]。隨著借款人在平臺借款次數的累積，平臺應在初次審核的基礎上對借款人定期做出信用重估，在信用重估的過程中除應考慮上述評價標準外，還應當將借款人在P2P平臺的還款及時性、申請貸款次數以及貸款資金使用明細匯報義務的履行納入到考慮之中。

四、結語

對于新生的P2P網絡貸款行業，我們應持以審慎的態度。既不可苛責其在起步階段即完美無缺，也不宜放任其自由生長。對P2P平臺的性質一定要確定為提供網絡借貸服務的中介機構，唯有對性質做出明晰，才能防止“e租寶事件”中的“脫媒”現象產生，進而避免由此引發的資金池建設、自融行為。

如何避免國內的P2P平臺成為“龐氏騙局”的衍生品，這不僅僅關乎于行業的自律建設，也對資金托管、政府監管制度的完善提出了要求。相較于其他金融市場主體，銀行對于資金保管的可信賴性及風險的把控性都更高，因此安排銀行作為P2P平臺的資金托管主體將有利于出借人的財產安全。對P2P平臺的監管不僅僅是傳統的事后監督，因為由此帶來的經濟損失和信賴利益的損耗都是巨大的。設置較高的準入資格才能從源頭上把關，且通過相應的征信系統建設，我國的P2P網絡信貸行業才能得以有序、健康的發展。

參考文獻：

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