關于代孕現象的法律思考

【摘要】：作為一種輔助生育技術，代孕不斷引起人們的廣泛關注。我國目前對代孕采用完全禁止的態度，但立法上缺乏相應的法律規范代孕行為，造成現實中遇到該類案件時無法可依。本文通過介紹代孕的概念與分類，分析代孕所帶來的問題，比較國內外對代孕的立法態度，結合我國的國情，以期提出針對我國關于代孕行為的立法建議。

【關鍵詞】：代孕;合法性;親子關系;監督

一、代孕行為的概念與種類

代孕是借助他人子宮孕育子女的一種生育方式。以胎兒與孕母之間有無基因關系可將其劃分為妊娠性代孕和基因型代孕。妊娠型代孕指將不包含孕婦自身的卵子在內的受精卵植入孕母的體內。基因型代孕又稱為部分代孕，是將受托方的卵子與委托方男性的精子以醫學手段相結合，形成受精卵，再植入到孕母的體內，但是大多數國家不認可這種方式。

代孕同時可劃分為有償代孕和無償代孕。有償代孕是對受托方因代孕這一行為產生的營養費、誤工費等進行補助。無償代孕則是受托方完全是自愿代孕，并不愿意接受任何費用。目前多數國家對于有償代孕還是持保留態度的。

二、代孕行為的意義和現實問題

代孕的出現滿足了人們對自身血脈傳承的愿望，有助于實現不孕者的生育權，而生育權是經過法律所認可的人權內容。同時代孕也有助于家庭關系的和諧穩定，雖然各國都建立有收養制度，但收養子女并不能緩解不育夫婦對于生育子女的渴望，而代孕可使不孕夫婦獲得自身血緣的孩子。

盡管代孕有著種種好處，但仍會給社會帶來倫理和法律上的問題：

1、商業化代孕行為引發社會關系混亂

隨著社會經濟的發展，有償代孕事實上是禁而不止的，甚至有些代孕機構為了節省費用，讓委托方與受托方直接發生性行為進行受孕，委托方和受托方在金錢的誘惑下關系變形。有償代孕使得女性的子宮變成可以出租的物品，在實施代孕過程中女性本身的人身權和生育權等權利變得可有可無，嬰兒變成物品被人們用來交易，可能會因為男孩和女孩的價格有差異，使得重男輕女的思想愈演愈烈。這些不良影響與現行的法律觀念和公眾道德要求是相背離的。

2、親子關系的混亂

傳統“分娩說”下生者應為母親，則孕母為母;而根據“血緣說”，委托方（或提供卵子的第三方）應為母親。如何確定生母，受托方的權利義務如何明確，代孕子女的法律地位，代孕子女的法定監護人，種種問題導致代孕子女與生母、代孕母的法律關系變得混亂不堪，這些問題的產生顯然不利于代孕子女的生長，也不利于家庭的穩定。

三、代孕行為在國內外的立法現狀

國外出現代孕現象要比我國早很多，實際的立法操作過程中也會比我國的規范更加的完善。各國關于代孕的立法模式大致可以分成以下三種：

1、立法全面禁止代孕行為

大陸法系中以法國和德國為代表明確立法禁止代孕。法國2004年頒布的《生物倫理法案》明令禁止代孕行為，并規定組織、策劃代孕的協會或者醫生將面臨監禁或罰款。此外，即使那些不孕夫婦到允許代孕的國家尋找代孕母親并順利得到與之有血緣關系的孩子，出生在國外的孩子也無法獲得法國國籍，代孕母親必須將分娩出的孩子歸為己有，否則將被追究法律責任。德國1991年施行的《胚胎保護法》規定，為代孕者實施手術的，將被判處有期徒刑和罰金，但如果代孕母親愿意撫養所生子女，則實施手術者將不被處罰。

2、立法部分禁止代孕行為

英美法系中英國、美國的部分州、澳大利亞等國均采取的是部分禁止的模式，如英國2009年出臺的《人類受精與胚胎學法案》，在胚胎研究、人工生殖的受術對象、親子關系的認定等方面做出重大調整，并禁止商業性代孕;澳大利亞則是在2008年《澳大利亞代孕法》中規定，僅僅是允許非商業性代孕。美國各州均有立法權，對代孕的態度各有不同，部分州是明確禁止商業性代孕。但法律規定代孕下親子關系的認定問題，交由法院聽證認定。

3.立法開放允許代孕行為

世界上只有極少數國家對代孕這一行為不加以任何的限制，比如印度就在立法上沒有對代孕行為加以任何的規制，使得印度成為了許多不孕癥夫婦首選之地，儼然變成了代孕者的“天堂”，使得印度商業化的代孕產業發展速度驚人的激增，代孕產業也因此成為了印度最成功、同時也最具有爭議性的“外包”產業之一。

我國香港地區《人類生殖技術條例》頒布于2000年，對代孕采取有限性開放態度，禁止商業性代孕。而1999年《澳門民法典》中則規定：“任何為第三人生育或者妊娠之協議，均屬無效。”2013年12月，臺灣新修訂的《人工生殖修正草案》中采取有限制的開放代孕，并且還規定了代孕子女與受術夫妻的法律關系。相比較港澳臺地區，我國大陸關于代孕的立法并不是完整，對于代孕這一行為主要是2001年衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》和2006年衛生部頒布的《衛生部人類輔助生殖技術與人類精子庫校驗實施細則》，這兩部部門規章明確規定禁止任何形式的商業化贈卵和供卵行為，但實際上代孕是禁而不止的。

四、關于完善我國代孕行為的立法建議

2013年兩會中衛生部就“代孕合法化”問題展開大討論，表明采取有限性開放代孕在中國不再是一個空想。但在2015年12月27日，全國人大常委會會議表決通過的《人口與計劃生育法修正案》表決稿中又刪除了“禁止代孕”相關條款，表明在法律上和公眾心中目前還不能夠完全接受。現實中我國代孕現象屢禁不止，急切需要出臺一部相關的法律對此進行調控。

1.應明確禁止商業性代孕

代孕市場需求量巨大，可能會使得經濟能力較為困難或者有著拜金主義的女性，因代孕獲得可觀的收入，愿意以出租自己的子宮作為代價獲取高額收入。甚至會有一些黑心的老板不惜重金去尋求代孕母，可能會使得拐賣女性案件的激增。應該首先在法律中開放無償代孕，同時明確禁止商業性代孕，讓代孕行為得到健康的發展。

2、代孕子女的權利保護

立法明確規定代孕子女是委托夫妻的婚生子女。現行民法在判定父母子女關系主要是根據自然血親和擬制血親來認定。而代孕這一行為比較特殊，則需要專項法律來明確代孕子女是委托夫妻的婚生子女，否則，代孕子女的法律地位就無法界定，將會引發一系列的問題。

3.代孕母的權利保護

代孕雙方一旦簽訂協議，就意味著受托方在一定程度上放棄了部分的身體自決權，其墮胎權會受到一定的限制，否則將需要承擔違約責任。但孕母的身體健康權也應受到相應保護，因此應該以法律明確孕母在特定情形下享有墮胎權以保障身體安全。

4、設立專門機構實施行政監管制度

為了防止代孕技術被濫用，國家需要設立專門機構對代孕合同進行審核，具體內容包括：代孕雙方的資格是否符合;代孕合同的內容是否符合法律規定等問題進行審核，通過審核后進行批準備案。

實施代孕技術的醫療機構需經過專門機構批準后方能開展這項技術業務，對于參與其中的醫務人員也要進行相應資質的培訓，獲得相應資格后方可進行代孕手術。如果未經許可，實施代孕技術的醫療機構和醫務人員，明確醫療機構和醫務人員的法律責任，比如遭受刑罰;罰款;撤銷其醫生執業證書等。

參考文獻：

[1] 楊彪.代孕協議的可執行性問題：市場、道德與法律[J].政法論壇，2015，（7）.

[2] 劉長秋.權利視野下的代孕及其立法規制研究[J].河南大學學報（社會科學版），

2015，（7）.

[3] 袁茜婷.人工代孕法律問題探析[J].法制與社會，2015，（11）.