法不溯及既往原則在國際條約上的例外

摘 要：法不溯及既往原則在國際法上并非國際強行法原則。根據《維也納條約法》第28條對“條約不溯及既往”的消極規定，在國際條約中，存在著三種例外：（一）“共同意思”例外；（二）“持續情形”例外；（三）“國際習慣”例外。正確理解法不溯及既往原則及其例外在國際法上的地位，對主權國家利用國際法確立國際法主體之間的法律權利和義務具有重要意義。

關鍵詞：國際條約 法不溯及既往 共同意思 持續情形

在國際法上，一個合法締結的條約，在其有效期限內，當事國有依約善意履行的義務。條約的有效期限從條約生效（entry into force）時起計算，條約生效后，一個條約在法律上成立，因為發生約束各當事國的法律效果。條約的溯及力問題是指，從該條約生效之日起，以生效日作為分界線，就存在著該條約是否可以適用于生效日以前所發生的事實問題：如果可以適用，該條約就有追溯力；如果不能適用，該條約就沒有追溯力。

一、法不溯及既往原則

1969年《維也納條約法公約》第28條“條約不溯及既往”以消極的方式規定了條約法上的時際法原則，規定如下：“除該條約顯示或另經確定有不同的意思外，關于該條約對一個當事國生效日以前所發生的任何行為或事實或已停止存在的任何局面，該條約的規定對當事國無拘束力。”雖然該條只是以消極的方式規定條約沒有溯及力，但它實際上至少包含以下兩個方面：其一，條約不溯及既往并非一個強行法原則（ius cogens），相反，一個條約究竟是否溯及既往，以及溯及既往到什么程度，完全取決于締約各方的共同意思。其二，法不溯及既往原則的準確意思并未完全清楚地體現在該條中，行為、事實、局面都可能發生在一個條約生效日以前而持續存在于該條約生效日以后，對于持續存在情形是否可例外的具有溯及力。

二、法不溯及既往原則的例外

根據《維也納條約法》第28條的規定及上述分析，法不溯及既往原則在國際條約上至少存在兩種例外：一是“共同意思”例外，二是“持續情形”例外。除此之外，在國際法淵源上，還可能存在“國際習慣”例外。下文將分別闡述國際條約具有追溯力的三種例外情形。

1.“共同意思”例外。《維也納條約法》第28條開頭字句“除該條約顯示或另經確定有不同的意思外”，表明締約方可以明示或默示的共同意思賦予條約以追溯力，這種共同意思的查明問題實際上是條約的解釋問題，《維也納條約法》第31條第一款規定：“條約應就其用語按照上下文并參照其目的和宗旨所具有的通常意義，善意地予以解釋。”這種共同意思可以顯示與該條約的明文規定，也可以從該條約談判時的準備資料中尋求，甚至可以從該條約的目的確定。條約明示的追溯力共同意思可以從條約文本及其序言和附件中查明，在特殊情況下還包括“適用于該條約各當事國之間的關系的任何有關國際法規則”。條約是兩個或兩個以上國際法主體依據國際法確定其相互間權利和義務的一致的意思表示。條約是否具有默示的共同意思可以根據條約的目的和宗旨確定，同時還應兼顧條約的性質。國際法委員會在它的評論中強調：“條約28條的特定用詞，而不是使用‘除條約另有規定外’的慣用詞語，目的在于考慮到是條約的性質而不是條約分則規定來表明締約方具有允許條約具有特定追溯力影響的意圖。”根據條約的目的和宗旨賦予條約追溯力得到了國際常設法院判決的支持。在馬夫羅馬蒂斯的巴勒斯坦特許權案中8，英國政府認為拒絕履行馬夫羅馬蒂斯的特許權契的行為發生相關條約生效以前，主張作為《洛桑和約》附件的第十二號議定書沒有追溯力，該行為不受該議定書的拘束，因而國際常設法院不能依本議定書主張管轄。歐洲人權法院在洛伊佐斯案中闡述：“法院認為：歐洲人權公約的原則不能在真空中解釋和運用。在涉及管轄權爭議的裁決時，要注意到公約作為人權條約的特殊性質，同時也要考慮相關的國際法規則。”9這一闡述表明了人權條約的雙重性，一方面強調人權的特殊性質，另一方面也強調在國際法框架下與其他國際法之間的關系。因而，考慮到人權條約的特殊性質，歐洲人權法院在它的判決中引入“持續侵害”（continuing violation）理論例外地賦予《歐洲人權條約》追溯力10。

2.“持續情形”例外。如果行為、事實、局面發生在一個條約生效日以前而持續存在至該條約生效日以后，并且具有足夠持續的存在，那么后生效的條約可以追溯適用于這些持續存在的情形。在沃爾多克第六報告中闡釋了這一例外的原因，“嚴格意義上講，在這些情況下，條約不適用于部分發生或者部分未發生在條約有效期間內的行為、事實或局面；條約只適用于條約生效后發生或存在的行為、事實或局面。雖然為了適用條約，早先的行為、事實或局面所導致的結果會被考慮在內，但是在法律上適用條約僅僅是因為其與后續發生的行為、事實或局面具有因果關系。”局面被認為是指長時間的行為或事實。局面可以分為可歸因局面和不可歸因局面，前者是指行為在一段時間內的延生或重復，又可稱為持續行為；后者是指長時間存在的事實，又可稱為不可歸因的局面。

3.“國際習慣”例外。所謂“國際習慣”例外并不是指國際習慣本身具有追溯力，國際習慣一般不發生時際法是問題，因為國際習慣的形成一般需要長時間的過程。這里所指的“國際習慣”例外是如果條約包含的條款是對國際習慣規則的整理或重申，那么條約可在締約國間具有追溯力。雖然國際習慣和國際條約都是國際法淵源的重要表現形式，但是，歸根結底，國際條約以及其他國際法淵源，往往還是要通過國際習慣這個淵源而起作用。因而有學者認為國際習慣應當在國際法的淵源中居于首要地位。國際法主體間通過國際法規則來確定相互間法律上的權利和義務，國際條約和國際習慣都是國際法規則的重要載體，國際條約的條款如果是對國際習慣規則的匯編，那么該國際法規則依然是國際習慣規則，而非條約規則，國際習慣規則的適用一般不受時際法的調整。

三、結語

國內學者對法不溯及既往原則在國際條約上的例外這一問題的研究還不多，主要是因為《維也納條約法》對這一問題的規定不多，同時在思想上認為這是一不可挑戰的維持法秩序的基本原則。然而這一問題不僅僅是理論問題，對于新時期下我國維護國家利益也具有重要意義。 事實上，正確理解法不溯及既往原則及其例外在國際法上的地位，對主權國家利用國際法確立國際法主體之間的權利和義務具有重要意義，既能服務于國際法主體解決國際法律爭端的需要，又能兼顧國際法維持國際秩序的穩定和變革的需求。

參考文獻：

[1]李浩培著：《條約法概論》，法律出版2003年版，第272頁.

[2]參見前注1，李浩培書，第171頁.

[3]參見《國際仲裁裁決集》，第2冊，1949年聯合國版，第845頁.

[4]參見前注1，李浩培書，第297頁.

[5]王鐵崖著：《國際法》，法律出版社2005年版，第293頁.

[6][英]勞特派特修訂：《奧本海國際法》上卷第2分冊，王鐵崖、陳體強譯，商務印書館1981年版，第343頁.

[7]Yearbook of International Law Commission vol.2（1996）.p.212.

[8]《常設國際法院刊物》，A輯，第2號.

[9]ECtHR，Loizidou v. Turkey（merits），18 December 1996（Appl.no.15318/89）.

[10]See Antoine Buyse， A Lifeline in Time—Non-retroactivity and Continuing Violations under the ECHR，Nordic Journal of International Law，2006.

[11]參見前注5，王鐵崖書，第8頁.

[12]參見管建強：《遠東國際軍事法庭享有管轄權的新論證》，載于《法學評論（雙月刊）》2015年第4期.