論企業在推進勞務派遣用工合法化過程中的人力資源管理

摘 要：不規范的勞務派遣用工侵害了勞動者的權益，也是觸發勞動爭議的誘因，勞務派遣新法施行已兩年，企業應及時進行風險識別和防控。本文從解讀現行勞務派遣有關法律規定入手，分析企業用工存在的部分問題及法律風險，并就如何規范勞務派遣用工提出建議。

關鍵詞：勞務派遣 合法化 人力資源

2008年1月《勞動合同法》生效實施以來，因可以降低管理成本、適應季節性用工需要、實現企業減員增效目的、滿足特殊崗位用工需求等原因，勞務派遣用工迅速發展。而隨著這種形式被越來越多的企業廣為采納，也暴露出一些問題，諸如：同工不同酬、濫用勞務派遣、勞務派遣員工得不到正常的晉升和發展等，勞務派遣已成為某些企業降低用工成本、侵犯勞動者權益的手段。為有效制約不合法、不合理的勞務派遣用工，國家修訂了《勞動合同法》，2014年新制訂了《勞務派遣暫行規定》（下簡稱《暫行規定》）。時至2016年年初，《暫行規定》中降低用工比例兩年的過渡期即將屆滿，不少企業目前正處于識別用工風險、調整用工策略、規范用工行為的關鍵時期。

一、對現行勞務派遣有關法律規定解讀

現行法律法規中規范企業不合法用工的條款主要有涉及下述三方面內容：

1.勞務派遣用工只能在臨時性、替代性和輔助性崗位實施。《勞動合同法》第66條和《暫行規定》第三條是對認定程序和標準規定。強調了勞務派遣只是企業用工的補充形式，定義了可實施勞務派遣的“三性”崗位范圍，還更進一步明確了在“三性”崗位上的用工必須經過民主程序討論，向勞動者公示。

2.勞務派遣人員應當享有同工同酬的權利。的修訂后《勞動合同法》第63條強化了被派遣勞動者“同工同酬”權利保障，重點強調了企業內部的公平性，這是同工同酬中最重要的內容，在同一單位中相同崗位的勞動者，如付出等量勞動、取得同等業績，不論在身份或體制上是否存有差異，有權利獲得同等的勞動報酬。

3.勞務派遣用工人數比例不得超過用工總量的10% （寬限期為《暫行規定》施行之日起2年）。《暫行規定》第四條規定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，使用的被派遣勞動者數量不得超過其用工總量的10%。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照《勞動合同法》和《勞動合同法實施條例》可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位主體。”這不僅是對勞務派遣用工比例的規定，也確定了10%用工比例的計算方法和適用范圍。

二、企業用工存在的問題及法律風險

因對政策理解不到位、對法律責任認識不清晰或存有僥幸心理等原因，當前許多企業在勞務派遣用工過程中或多或少都存在一些問題，如非“三性”崗位用工、差別待遇、虛假外包等。

1.勞務派遣用工崗位不符合“三性”要求。有兩種不規范的情況：一種是用工崗位不當，在非替代性的、非輔助性或非臨時性的崗位上使用勞務派遣人員，在主營業務、核心部門、關鍵崗位等崗位用工，或是使用時間遠遠超過六個月。另一種是用工程序不當，盡管用工崗位的確屬于“三性”范疇，但用工單位未以規章制度形式、未經合法程序定義“三性”崗位。根據勞動合同法第九十二條的規定，違法勞務派遣的，可勞動行政部門責令限期改正、處以罰款、吊銷勞務派遣業務經營許可證等。給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。此外，勞務派遣人員如果尋求權利救濟，相關行政部門可責令用工單位直接與勞務派遣人員簽訂勞動合同，變勞務派遣用工為直接用工。

2.勞務派遣用工超規定比例。不少企業將勞務派遣作為主要的用工形式，使用勞務派遣數量不僅超過了10%的規定比例，甚至遠多于企業本身直接用工的員工數量。《暫行規定》給予用工單位的過渡期為兩年，即在暫行規定實施前，使用被派遣勞動者數量超過了其用工總量10%的，企業應當進行整改，在規定施行之日起兩年內（2016年3月1日以前）逐步降至規定比例。但同時要求，在未達到規定比例之前，不得新用被派遣勞動者。對違法行為，勞動行政部門和其他有關主管部門可以依據《勞動合同法》第九十二條規定進行處理。

3.勞務派遣用工與企業直接用工人員同工不同酬。現實用工中，勞務派遣員工的待遇偏低是不爭的事實：有的企業薪酬差距少則30%至40%，多則幾倍；在繳納社會保險方面，按照當地最低工資標準繳納勞務派遣人員的社會保險，或者在基數較低的非用工地社保繳納；有的勞務派遣單位根據自己的薪酬制度降低發放工資待遇。盡管“同工同酬”的原則已廣泛確立，勞動合同法中有關規定較之以前有了很大進步，但對于出現“同工不同酬”時的如何認定和追責卻并不明確，各地勞動仲裁和法院等機構的也是在大原則的前提下進行自由裁量，處理方式不盡相同，這也是造成身份歧視普遍存在的重要原因。

4.勞務派遣向業務（勞務）外包轉型過程中的不規范操作。業務（勞務）外包，是將原勞務派遣崗位的業務交由本企業之外的單位承攬法，是降低勞務派遣人員比例的主要手段。在轉型過程可能會出現的不規范操作，一是“虛假外包”，企業為規避不合法行為，形式上簽訂了外包合同，實質上卻視合同為一紙空文，仍然按原勞務派遣的辦法，直接對員工進行管理，要求員工遵守本企業的各項規章制度等，承包方不介入外包業務的經營。二是企業主觀上想采用外包方式，但與勞務派遣的界限不夠清晰，如外包崗位員工和企業其他員工在同一場地內或同一種崗位工作，三方法律關系不清，使員工混淆自身用工性質；企業的管理人員過多干涉外包崗位的工作；承包方自身的內部規章制度不夠健全，直接將發包企業的制度適用于外包崗位等。《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”也就是說，“假外包，真派遣”以及和“派遣”界限不清的“外包”，都將按照勞務派遣用工處理。

三、推進用工合法化過程中如何降低勞動爭議風險

隨著兩年過渡期滿的臨近，不少企業已采取轉正部分勞務派遣人員、開展業務（勞務）外包合作、完善規章制度等種種措施，加快調整用工的步伐。在規范用工過程中，人力資源管理人員應重點關注下述問題，盡可能降低勞動爭議風險。

1.謹慎選擇勞務派遣公司或業務（勞務）外包公司進行合作。第一是要審查合作方的經營資質。根據《勞動合同法》規定，勞務派遣公司必須是依照公司法有關規定設立，注冊資本不得少于人民幣200萬元，有與開展業務相適應的固定場所和設施，有符合法律規定的勞務派遣管制度；對于業務（勞務）外包公司，除依照公司法和合同法設立和經營，還應當具備承攬相關外包崗位業務的資質。第二是要對合作方的經營狀況和資信進行調查。選擇資金實力雄厚、經營管理規范、風險承受能力較強、市場口碑良好的公司，即便出現勞務糾紛，也能較為妥善地處理，用工單位承擔連帶責任的風險較小。

2.履行法定程序，嚴格界定“三性”崗位。基于目前的社會用工現狀，勞務派遣這種用工形式在短期內不可能迅速消失，所以對于仍需要在部分崗位上使用勞務派遣人員的企業，合法用工才能最大限度地規避風險。首先要梳理勞務派遣用工崗位的情況，如不屬于臨時性、替代性或輔助性的，應當及時進行調整；其次通過職工大會或職代會等法定程序界定“三性”崗位；再次要以合適的形式（公開張貼、郵件、會議等）公示勞務派遣崗位的情況；此外，新簽或變更勞務派遣合同時，務必明確員工所從事崗位的性質。

3.完善“同工同酬”的內部規章制度。對于何謂“同工同酬”，人社部相關司局負責人在2013年曾有過政策解答，是指在相同崗位、付出等量勞動、取得同等業績的勞動者應該獲得相同的勞動報酬，并不是簡單的相同崗位就拿同樣金額的工資，同時“同工同酬”不包括福利和社會保險。企業的規章制度是用工管理的重要依據，一旦勞動爭議發生時也是仲裁的重要依據，故在制定有關薪酬分配的規章制度時應遵循并體現“同工同酬”的原則，對勞務派遣人員和企業直接用工人員一視同仁，在同一體系下給予同等的獎勵、調薪、晉崗和升職機會。對不同崗位以及同一崗位不同職級的劃分要清晰而邏輯，對工作量的分配和認定要量化且客觀，對工作業績的考核評價要公正公開。

4.規范業務（勞務）外包管理。業務（勞務）外包行為屬于《經濟合同法》調整的范疇，外包管理嚴格來說并不在人力資源管理職能之內，但由勞務派遣轉型而來業務（勞務）外包，涉及用工關系轉換、勞動合同變更、日常用工管理等，人力資源部門是不可或缺的參與者，故規范此類外包行為是本文討論的人力資源管理合法化的重要內容。

第一，關注合同條款的規范。在業務（勞務）外包合同中明確外包業務的工作內容、完成標準、交付期限、費用計算依據和支付方式等，并應當明確承包方的職責，包括由其與外包崗位員工簽訂勞動合同、對員工進行管理、提供員工名單、在員工違反管理制度或給發包企業造成經濟損失時應當承擔相應的賠償責任等。

第二，關注勞動關系轉換的規范。簽訂外包合同后，原勞務派遣員工也應與承包方重新簽訂勞動合同。正確引導企業內部的宣傳導向，對負面的信息或謠言及時解釋、澄清；重簽合同的相關政策務必透明和公開，并盡可能不要影響員工現有的利益；建議分期分批重簽合同，避免因涉及人數較多而造成矛盾集中爆發；如承包方非原勞務派遣單位，原用工單位（或勞務派遣單位）應依照法律規定支付經濟補償金；對于員工不愿意轉為勞務外包，在10%比例之內可考慮繼續保留部分勞務派遣用工，或協商一致解除勞動合同。

第三，關注日常用工管理的規范。外包崗位員工的工作地點盡可能安排在企業的辦公場所以外的地方，如需要使用企業的相關場地和設備來完成相關工作，應另外與承包方簽訂租賃協議。企業應避免對外包崗位員工的工作進行直接干涉，企業的相關規章制度也不能直接適用于外包崗位員工。

5.加強對勞務派遣員工的關注和關懷。勞務派遣人員大都在體力、輔助等邊緣崗位上工作，缺少與企業主體業務的接觸，欠缺和其他員工的溝通交流，加之流動性偏大，團隊的意識形成較為困難。因從事崗位、用工體制和薪酬待遇與其他員工存有差異，他們很難在單位中獲得自我價值實現的成就感。這一群體普遍職場地位較低，對單位忠誠度不高，極易發生勞動爭議。在日常工作中人力資源管理除了強調規則和制度，更應注重柔性管理。從構建和諧勞動關系角度出發，建議多關心他們的職業成長、婚姻家庭、子女教育、身心健康等各個方面的生活，通過建立員工心理援助計劃、組織社團活動、舉辦各類比賽、開展技能培訓、安排療休養以及加強與其家庭聯系等形式，營造和諧奮進的企業文化氛圍，增強他們的歸屬感和認同感，從而減少沖突、避免摩擦，降低勞動爭議的發生概率。

參考文獻：

[1]刑金昌.《勞動合同法》及實施條例操作指南[M].浙江人民出版社 2008（10）.

[2]王瑤.國有企業勞務派遣用工存在的風險及對策分析[J].人力資源管理 2014（12）.

[3]門革勝.如何規范管理勞務派遣用工[J].科學與財富.2015（25）.

[4]賀慶澳.公路施工企業勞務外包和勞務派遣風險分析[J].科技創業月刊2015（2）.

[5]李曉紅.淺談勞務派遣和業務外包在企業管理中的區別[J].科技與企業.2015（22）.