理念、職責與立法：工商登記制度改革的新思考

自2014年2月，國務院印發《注冊資本登記制度改革方案》，掀起了國家工商登記改革的高潮。2014年3月起正式施行的新公司法修正案也改革了公司設立的工商登記制度，使公司的法定出資規則發生了實質性改變，對工商行政登記機關監管理念、職責與規范也提出了新的改革目標和要求。李克強總理多次在全國范圍的電視電話會議的講話更將改革推向了縱深。

雖然國家立法與中央政府均邁出了改革的步伐，并且改革了已經實施20多年的公司基本登記制度，但工商登記實踐中仍然存在著諸多問題，如關于工商行政管理機關在商事登記中的職責及改革方向、工商行政管理機關與公證或見證機關的權利分配、責任機制以及工商行政法規及規定的配套跟進等，即考驗著政府的立法與監管智慧，也對商事主體了提出更高的市場化要求。

2015年6月，筆者在深圳市市場監督管理局辦理了一次內資有限責任公司的股權轉讓變更登記，發現實踐中，商事主體工商登記的監管理念、法律依據、各機構職責規定、登記的實際效果與工商登記制度改革目標存在較大差距，帶給我們關于工商登記制度改革的更多反思。

一、工商登記改革實踐中的問題——以深圳市場監督管理局股權轉讓工商登記為例

（一）關于工商行政機關的職責

按照深圳市市場監督管理局關于商事主體股權變更登記的辦理規定，股權變更事項登記必須事先將股權轉讓協議經公證、見證機構公證或見證，完成股權轉讓協議書的公證或見證后方可進行工商變更登記。在深圳公證機關及見證機關，對企業之間股權轉讓協議的文本格式作了嚴格的規定，企業無法根據自身情況擬定協議。公司必須按照公證或見證機關的固定版本，方可受理公證或見證。

同時，公證機關及見證機關對股權轉讓事項的公證和見證需收取相關公證與見證費用。收費標準根據股權轉讓價款區分不同區間，但公證費高低均受股權轉讓價款影響，與股權轉讓價款成正相關關系。實踐中，公證機關對企業之間股權轉讓價款也進行了實質審核要求，對于較低的股權轉讓價款，盡管股權轉讓雙方主體均已達成一致，但公證處仍然要求協議雙方增加股權轉讓價款。對于無償轉讓或以較低價款轉讓股權的申請，實踐中公證機關表示不予受理。

（二）關于工商行政法規及規定的合法性及合理性

在上述股權轉讓工商變更登記中，深圳工商行政管理機關規定了股權轉讓事項的前置程序為公證或見證，將股權轉讓協議的公證書或見證文件作為股權轉讓工商變更登記申請條件之一，缺乏有效法律依據。

從合法性上，深圳工商行政管理機規定的法律性質屬于地方行政機關制定的行政性規定，其上位法為地方政府制定的地方性法規或工商行政部門制定的部門規章。但從深圳市地方政府的地方立法及法規或國家工商行政總局制定的《中華人民共和國公司登記管理條例》、《深圳經濟特區商事登記若干規定》看，均無相關法律依據。

從合理性上，國家工商行政總局對全國各地方工商行政管理具有統一的管理要求，全國范圍看，北京、上海等城市工商行政管理機關對股權轉讓均未有相關公證或見證的要求，而深圳工商行政機關卻在國家工商行政管理總局對于股權變更的規定之外增加了一個公證或見證程序，使各地的商事主體關于辦理股權轉讓工商登記時面臨著地區差異的問題，也影響商事主體在各地進行日常經營與投資活動的政策公平性。

（三）關于工商行政機關的責任機制

關于工商行政機關在公司登記中的法律責任，最新《公司法》第二百零八條只作了十分籠統的規定，而沒有對具體的行政處分或處罰類型和程序作明確規定。

同時，對公司登記機關上級部門的法律責任，無論《公司法》第二百零九條，還是《公司登記管理條例》對不符合登記規定的法律責任規定地十分簡單，從責任主體看，責任主體僅為主管人員和其他責任人員，并未包含違法登記的經辦人員；從責任承擔方式看，僅限于行政責任，而未包含民事責任及刑事責任，對工商行政企業造成的損失，也無經濟賠償。而對市場主體而言，因違法登記或不予登記的情況，經濟損失往往是最直接、最明顯的損失；從責任追究的程序看，立法及行政法規均未規定相關程序性的要求，僅對實體違法違規作了規定。實踐中，程序上的違法違規，甚至登記時效的延誤對商事主體造成的損失可能更大。

（四）商事主體的權利救濟

我國公司立法及工商登記等行政法規均未涉及對商事主體的權利救濟，而僅原則性地規定了法律責任。深圳市市場監督管理局的地方性行政規定，對商事主體的救濟方式作了以下規定：

對實施主體作出的該行為不服，行政相對人有權：

1. 申請行政復議：可以自知道具體行政行為之日起60日內，向作出具體行政行為的機關的上一級主管部門或者本級人民政府申請行政復議；

2. 向人民法院起訴：對復議決定不服的，可以在收到復議決定書之日起15日內，向人民法院起訴。也可以在知道作出具體行政行為之日起3個月內，直接向人民法院起訴。

上述商事主體的權利救濟途徑規定了通過行政復議或訴訟的方式解決，但均需耗費巨大的時間成本，且涉及行政管理機關訴訟的，向行政管理機關收集證據的難度也很大，不符合商事交易及經營活動的低成本、高效率的要求。

而且上述權利救濟依據的法律主要為《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政訴訟法》，而未涉及《公司法》等直接與商事登記相關的法律法規，缺乏強有力的針對性。

二、對工商登記制度改革的新思考

（一）工商登記制度改革的理念及方向

2014年2月，國家啟動了工商登記改革方案，國務院于2月19日推出了《關于印發注冊資本登記制度改革方案的通知》，以注冊資本為核心和起點，推進了一系列工商登記制度改革。改革注冊資本登記制度涉及面廣、政策性強，各級人民政府要加強組織領導，統籌協調解決改革中的具體問題。各地區、各部門要密切配合，加快制定完善配套措施。工商行政管理機關要優化流程、完善制度，確保改革前后管理工作平穩過渡。要強化企業自我管理、行業協會自律和社會組織監督的作用，提高市場監管水平，切實讓這項改革舉措“落地生根”，進一步釋放改革紅利，激發創業活力，催生發展新動力。

此次工商登記制度改革的目的主要有三：一是鼓勵投資創業、帶動勞動就業，促進經濟發展；二是放松政府管制，強化當事人自治；三是減政放權，將公司的行政管理從嚴進寬出改為寬進嚴出。

行政管理機關對于商事主體工商登記改革應該大膽轉變監管理念，將原來由政府干預為主、市場調節為輔的監管模式轉變為市場調節為主，政府干預為輔。政府對于工商登記制度改革的監管理念應朝著市場化的方向邁進。在市場化的目標下，政府作適當的調控。將原由市場調節的領域交由市場。

比如，在筆者經歷的工商登記實務案例中，對于股權轉讓的轉讓價款，應由市場主體自行定價，在市場化的環境下，交易雙方均是經濟人，對于經濟行為，有著足夠的商業判斷，各方均本著有利于自身的原則，平衡各方利益，并進行著博弈，在股權價款上達成一致。故，工商登記行政機關無權對商事主體的股權轉讓價款進行實質審核。而且，公證及見證機關也無權就商事主體的股權轉讓價款進行實質性審核。相對商事主體，無論工商登記機關、公證及見證機關，對市場的反應程度均不如商事主體，對股權的估值也不如商事主體專業，對交易的背景和商業目的也不明晰。故，實踐中，工商登記機關的監管理念仍然停留在前置審核，實質性審核的老思路，雖然新一屆政府強調減政放權，但真正做到放權還是很難。尤其在地方性行政管理機關，對國家法律法規及政策的執行，還有一段很長的距離。

（二）工商行政機關與其它機關的職責劃分

在上述股權轉讓工商變更登記中，深圳市場監督管理局自行創設了一個程序，即公證機關的公證或產權交易所的見證。從法律依據上看，其上位法并未有相關法律依據和規定。

從更深次的原因看，這便是行政權力及責任的分配問題。深圳是全國改革開放的前沿，從商事主體的設立、股權的變更、投融資活動等的規模和頻次，都走在全國的前列。

就商事主體的股權轉讓事項，深圳市場監督管理局規定了公證或見證的前置程序，形式上似乎增加了商事主體股權轉讓行為的合法性，實則工商行政機關對自身審查責任的降低，或是公證、見證等行政或事業機關，對商事主體股權轉讓行為的部分利益的獲取。

“法不禁止即可為”的法諺在我國卻遭遇了諸多行政性規定的屏障，一道道屏障之間是利益的分割。原本，就股權轉讓行為本身，公證或見證是市場經濟中商事主體可自由選擇的程序。但工商行政機關的規定卻讓自己省卻了很大程度的審核責任同時，給公證和見證機關增加了相當豐厚的收入。股權轉讓是現代公司資本運作一個相當普遍且基礎的方式，發生的數量也很多，頻率也很高。當地一個行政規定，每年將為公證及見證機構增加大量的收入。而相對市場主體，則承擔了十分沉重的成本，而且按照法律，這項成本是可避免的。

從工商行政管理機關與其它機關的職責看，工商行政管理機關僅僅是對商事主體登記事項的形式審核，除非商事主體有法律規定的特殊的行政前置審批，如金融監管機關人民銀行、中國證監會、銀監會、保監會等對變更登記事項需要事先審批的，或涉及國有股權轉讓，涉及國資監管的，這類股權轉讓行為需要相關監管機關的行政審批，其它一般的有限責任公司，本著市場經濟交易的自由、自愿原則，應有自行決定股權交易行為的權利，該權利包含股權轉讓相對方、轉讓價款、轉讓比例以及相關其它事項的約定。深圳地方工商行政機關對股權轉讓增設的程序，也與國務院提出的工商登記制度改革“便捷高效、規范統一、寬進嚴出”的三項基本原則有著巨大的沖突。

（三）工商行政法規對公司立法的配套跟進

在當下進行的工商登記制度改革中，國家對注冊資本改革引起了全社會的極大關注。但從法律層級及法律效力的角度看，工商登記制度改革的文件為2014年2月7日，而《公司法》關于公司注冊資本的修訂則在2014年3月1日起施行。《公司法》是作為全國人民代表大會通過的法律，效力層級高于國務院的行政性法規以及國家工商行政總局的部門規章。故對于工商登記制度改革，從法律依據上，存在著將近20 多天的“于法無據”的狀態。

國家工商行政管理總局關于工商登記的行政性法規，尤其是地方性行政規定必須牢牢以法律和其上位法為依據，堅決不能造法。對于《公司法》和上位法沒有規定的，尤其是增加商事主體義務和成本的，地方行政管理機關不得隨意作出規定。

國務院《注冊資本登記制度改革方案》明確將“放松市場主體準入管制，切實優化營商環境”作為國家工商登記制度改革的總體目標，地方政府及行政機關需要積極進行法規的配套跟進。廢除原先不符合《公司法》立法及國家工商行政總局關于工商登記制度改革的規定，廢除不符合國家工商登記制度改革總體目標與原則的規定，切實將權利歸還市場。

從實體法上，明確規定工商登記制度改革中，行政機關與商事主體的權利、義務，對于國家立法或上位法沒有規定的，地方政府及行政法規或規定不得為商事主體減少權利、新增義務，增加成本。

從程序法上，對于國家立法或上位法沒有規定的，地方政府及行政機關不得為商事主體創設程序，增加工商登記的手續。除了工商行政登記機關，對于社會組織，如行業協會、公證處、產權交易所、會計師事務所、律師事務所等，需明確他們在市場中的專業機構地位，不得越俎代庖代替行政機關，或在自身專業職責外增加行政職能，避免在國家工商登記制度改革中，行政機關與中介組織的權力尋租和腐敗。真正明確社會組織的地位和作用，發揮行業協會的行業管理、監督、約束和職業道德建設等作用，引導對市場主體履行出資人義務和社會責任，強化對市場主體及行為的監督。減政放權的改革目標體現在程序上，就必須減少繁瑣、重復的登記手續，簡化行政登記程序，并且讓真正承擔行政登記的機關承擔責任。

（作者：華東政法大學研究生教育院）