被害人瑕疵承諾的刑法研究

摘 要：按照當前各個國家的刑法規定來看，被害人承諾都是被承認和接受了的排除犯罪性的事由，而要成立有效的承諾并被用來進行合法性辯護，被害人作出的承諾必須是基于其真實內心意思并自愿做出，如果不能滿足這個條件，則構成刑法上所說的瑕疵承諾，這樣就很難一概肯定承諾的有效性。本文將以瑕疵承諾為中心，重點探討瑕疵承諾的基本類型，并在分類的基礎上闡述不同類型瑕疵承諾的法律效果。

關鍵詞：被害人承諾；瑕疵承諾；法律效果

被害人承諾就整個刑法學體系中而言是一個極小的問題，因此很多刑法學者在做研究的時候都將其忽略掉而未予以涉及。而且就算有少數學者談及到了被害人承諾，在闡述上也是比較粗略，未能全部展開，最終的結果就是對此方面的一些問題沒有研究透徹，例如對被害人瑕疵承諾的討論，學術界就做的不夠充分。基于這樣的背景，本文意欲從被害人瑕疵承諾的含義、類型和不同類型瑕疵承諾的法律效果來對該問題進行系統的分析和闡述，以期引起理論界對此問題的關注。

一、被害人瑕疵承諾的含義

被害人承諾，也稱為被害人同意或者權利人同意，是指法益主體對他人侵害自己能夠支配的利益表示允諾或者同意[1]。一般認為，要成立刑法上的被害人承諾，被害人在做出相關承諾時必須是出于其真實的意思并自愿做出，否則即成立瑕疵承諾。由此我們可以看出，瑕疵承諾是指被害人由于遭受外部的脅迫、欺騙或自身的有關原因，針對自己可以支配的相關利益，非出于自身真實意思或者非自愿做出的同意或允諾。據此可知，瑕疵承諾可以出于外部原因，也可以基于內部原因；既可以非真實意思作出，也可以是非自愿作出。如果被害人在作出承諾時是基于客觀真實的情況做出，且損害結果的發生并沒有違背其真實意思時，就不存在瑕疵承諾問題。

二、被害人瑕疵承諾的類型

刑法理論界對瑕疵承諾的分類也有不同。日本學者山口厚將瑕疵承諾分為兩類，一類是[2]基于受騙所致的錯誤的同意，另一類是基于因受脅迫而被壓制的意思的同意。

作者認為，上述兩種分類方法均有其合理之處，但是都不夠全面，不能涵蓋瑕疵承諾的所有情形，前者僅從因此瑕疵承諾的外部因素進行考察，而未關注因被害人自身錯誤而引起的瑕疵承諾；后者正好相反，僅從被害人角度進行考察，未將外部因素導致的瑕疵承諾考慮在內。作者在綜合以上兩種觀點的基礎之上提出自己關于瑕疵承諾的分類，具體包含以下幾類：

（1）被害人基于他人脅迫而做出的承諾。這是指被害人基于他人暴力或者威脅而形成的不對等地位，被迫對其可支配法益進行允諾。根據情形的不同，此種瑕疵承諾也可以參照本文一開始的分類方法，具體分為被害人請求下的被迫承諾和依被害人允諾的被迫承諾，后一種分類中的特殊情形被有些學者稱之為“非完全自愿下的被害人承諾”④。后面這種特殊情形舉一例來說明，甲跟蹤賣淫女乙，在一僻靜處意圖搶劫，乙稱自己手頭拮據，只剩下1000元生活費，并主動提出如果甲不搶劫她的話，可以與其發生性關系，甲欣然接受，并在與乙發生性關系后欣然離去。（2）被害人基于他人欺騙而做出的承諾。這是指被害人由于他人虛構事實，隱匿真相，致使自身陷入錯誤當中而對其可支配的法益進行允諾。如甲欺騙乙說其所擁有的名畫是贗品，他愿意以低價將其收購，乙信以為真接受了甲的建議，將自己的畫低價賣給了甲。（3）被害人自身存在錯誤的情況下所做的承諾。這是指被害人自身出現了錯誤認識，并且在該錯誤的基礎上對自己可支配的法益對外進行了允諾。這里筆者將借鑒之前學者們的觀點，將其分為事實認識錯誤做出的承諾、動機錯誤做出的承諾和基于人格缺陷的錯誤做出的承諾，第一種情況比如，乙女誤以為晚上進入自己房間的男子甲是其丈夫而與之發生性關系。第二種類型如，乙女以為甲男子是公司領導的兒子，其為了獲得提拔的機會而自愿與甲發生性關系，之后發現甲只是一個普通人，無法為其提供升遷的機會。最后一種類型如，某甲想給他的鄰居留言：“我不同意你把我院子里那棵擋住你窗前陽光的樹鋸掉。”但他因為不謹慎而忘記了寫上“不”字，鄰居據此將樹砍掉[5]。（4）被害人戲言性承諾。這是指被害人對其可支配法益本身并無處分的意思，但是出于娛樂或者其他目的對其進行了允諾。如甲和乙開玩笑讓乙將自己價值數千元的手機扔到河里，乙信以為真并按照甲的要求將手機扔掉。

三、被害人瑕疵承諾的法律效果

（一）理論界對被害人承諾錯誤法律效果的有關學說概覽。在被害人承諾有瑕疵的情況下，其法律效果究竟應該如何認定，刑法學界是有不同看法的，大陸法系學者對此的討論得最為激烈。一種觀點認為，只要同意中存在重大錯誤，同意即為無效，這種觀點被稱為“全面無效說”；另一種意見則認為，并非所有錯誤都會使同意無效，只有那些與法益本身的性質、內容和影響相關的錯誤，才能導致同意無效，這可以稱為“法益錯誤說”。從理論的發展歷史上來看，“全面無效說”出現在前，“法益錯誤說”出現在后，全面無效說依然是德日刑法理論種的主流學說，但是其處理問題過于寬泛的詬病使得其有被“法益錯誤說”取代之勢，我國學者也大多引進“法益錯誤說”。

除了以上兩種觀點之外，德國學者阿梅隆還提出了一種新的理論——“雙層結構理論”，他認為解決被害人承諾錯誤法律效果這個問題，應該分兩個層次來討論：第一個層次揭示，存在意思瑕疵的同意一般都算作是無效的——只要它偏離了同意人的價值標準；第二個層次開始解決法益損害應該歸責于誰的問題。這種分層討論的理論使得問題在解決上思路清晰，不易混淆有關內容也受到有關學者的肯定。

（二）不同類型被害人瑕疵承諾的法律效果。對被害人瑕疵承諾法律效果的分析，本文在借鑒已有理論的基礎上，將采取分類討論的方法，針對不同類型的瑕疵承諾分別予以討論。

（1）基于他人脅迫而做出的承諾的效力。這種情況下，因為有他人脅迫的存在，被害人處于一種相對弱勢的地位，其做出的承諾皆非出于其內心的自由意志，因此，除非脅迫是極其輕微的，否則一般應認定被害人的承諾無效，行為人應該承擔相應責任。然而問題也不是絕對的，例如在被害人非完全自愿下的承諾，由于其對相關法益的放棄是基于對另外一種法益的維護，因此被害人雖然遭受強迫，但是其還是有決定是否處分除正在被侵害法益以外的法益的自由，因此這種情況下其放棄有關法益應該是有效的，而由此造成的損害應該歸結到前一個對法益侵害行為之中，使之成為一個整體來予以評價。

（2）基于他人欺騙而做出的承諾的效力。這種情形下被害人做出承諾，由于其受到欺騙而產生了錯誤認識，因此做出了承諾，看似符合自身真實意思，但實際上并非如此，因為如果沒有欺騙，行為人在對有關情況有正確認識的情況下一般是不會做出這樣的承諾的。在基于欺騙而發生錯誤的情況下，欺騙者不僅僅是掌握和了解法益損害的風險，而是已經具有侵害法益的主動性和積極性，一些對同意者的意愿而言具有重要的價值和意義的事實，被行為人加以歪曲或隱瞞，行為人通過這種方式獲得了法益侵害的同意，并根據自己的愿望對其控制，這種同意顯然是缺乏自治的，因而也是無效的。被害人因受欺騙陷入錯誤做出有關承諾，行為人依據被害人的承諾實行相應的侵害行為，這與刑法分則中的有關詐騙類的犯罪是一致的，據此也應該認為此種瑕疵承諾無效。

（3）基于被害人自身錯誤而做出的承諾的效力。基于欺詐、脅迫、強制等原因所做出的承諾是無效的，該觀點在理論界與實務界已經得到了高度統一，但是基于認識錯誤所做出的承諾是否無效，則需分情況處理。一般理論界認為，事實錯誤影響被害人承諾的有效性，而動機錯誤則不影響被害人承諾的有效性，但近年來不少學者已經對此觀點提出了質疑，認為并非任何情況下動機錯誤都不影響被害人承諾的有效性，即有些情況下，被害人動機錯誤也應該否認其有效性。筆者對這種反對的觀點是予以贊同的。

傳統觀點之所以認為動機錯誤不影響被害人承諾的有效性，是因為該部分學者主張動機的不真實并不影響被害人對承諾事實之意義的充分理解，所以他在做出承諾的時候，是對承諾的事項、范圍和結果有充分地認識的，由此他做出的承諾也是其真實自愿的，遂應該是有效的。如本文前面所舉的例子，乙女誤以為甲男子是公司領導的兒子（實為普通人），其為了獲得提拔的機會而自愿與甲發生性關系，乙女對承諾的事實充分了解，對承諾的事項、范圍和結果也有認識，只是因為其動機上發生了錯誤，她對引起其做出該承諾的相關情況，即甲是公司領導的兒子的事實存在誤解，因此不影響承諾的效力。該觀點在大部分時候都是可取的，但在有些情況下還值得斟酌，舉一例來說明：甲為追求乙，遂計劃上演一出英雄救美的“劇目”。甲找到丙稱：“只要你扮演流氓讓我揍你一頓，贏得乙的芳心，我就給你3000塊錢。”丙認為3000塊錢不是一個小數目，遂答應了甲。后來甲將乙打成輕傷，但并未按約付給丙3000塊錢。本案中，丙對自己的健康受到危害的事實是有認識的，只是這種接受危害的動機上存在錯誤（即認為挨揍后甲會給其3000元），如果認為動機錯誤不影響被害人承諾的效力，甲將不承擔任何責任，這樣顯然是不合理的結論。因此我們認為，在被害人受到欺騙而發生動機錯誤的情況下，只要被害人盡到了應盡的注意義務，其承諾就應該認定為無效，行為人應該承擔相應的責任。

對于基于人格缺陷的錯誤所做的承諾，由于是被害人自身的原因所致，因此一般不影響其效力。但是在行為人通過有關情況可以合理推測出被害人本意的情況下，也應該認定承諾無效。如上文的例子，某甲想給他的鄰居乙留言：“我不同意你把我院子里那棵擋住你窗前陽光的樹鋸掉。”但他因為不謹慎而忘記了寫上“不”字，乙據此將樹砍掉。如果乙明知甲所有的該樹是名貴樹種，甲無論如何是不會同意他人將其砍掉的，此時甲承諾的效力會因此受到影響，乙若還依據甲的錯誤而將樹砍掉，就應該承擔相應的責任。

（4）被害人戲言性承諾的效力。對于戲言性的承諾，一般認為，此類承諾行為并非承諾人真實意思的表示，即承諾人本身并非出自真意地放棄法益，故該承諾無效，日本學者就認為“戲言性的承諾是無效的”此類觀點應當說在理論界處于通說的地位。但是我們也應當看到該觀點只適用于那些法意重大，按照社會一般人的理解都知道被害人是在看玩笑的情況下，否則如果行為人完全有理由相信被害人會做出相關承諾，就不應該否認這種戲言性承諾的效力。因為無論基于何種目的，行為人遭受的侵害都是由其本人招致的，那么他就應該對有關情況予以容忍，容忍其自身一定權益的損害。

參考文獻：

[1] 黎宏：《被害人承諾問題研究》，載《法學研究》，2007年第1期。

[2] [日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學出版社2011年版，第158頁——160頁，轉引自張洪成，姚輝：《被害人承諾錯誤之法律效果辨析》，載《河北法學》2013年第10期。

[3] 張飛飛：《論刑法中的瑕疵承諾》，載《知識經濟》2011年第3期。

[4] 參見王堅清：《非完全自愿下的被害人承諾阻卻違法性研究》，載《法制與社會》2011年第10期。

[5] 此例參見郭理蓉：《被害人承諾與認識錯誤》，載《云南大學學報》（法學版）2003年第1期。