我國孤兒作品的現狀及著作權保護研究

【摘要】為了保護尚處于著作權保護期限內，但是因客觀原因無法聯系到作者或者著作權權利人的孤兒作品，我國《著作權法》第三次修改首次將孤兒作品納入了立法設計。孤兒作品的核心問題是使用問題，由于著作權人不明，大量作品被濫用或潛在的作品使用者擔心未經許可使用侵權而放棄對作品的使用。我國對于孤兒作品的法律規制才剛剛起步，針對我國孤兒作品著作權保護有關立法、司法、行政管理等方面的現狀及問題，有必要對比分析國外孤兒作品的利用模式，確定我國孤兒作品利用模式的選擇，并圍繞我國孤兒作品的保護，完善立法與行政管理，強化著作權集體管理組織的職能。

【關鍵詞】著作權；孤兒作品；強制許可；著作權集體管理組織

一、孤兒作品概述

孤兒作品是借用“孤兒”一詞描述使用者無法與作品的權利人取得聯系而獲得其授權許可的一種作品。關于孤兒作品國內外并沒有統一的定義，但多數都界定了孤兒作品能被利用的三個前提：第一，孤兒作品已公開發表且著作權仍然處于法定的保護期限內；第二，無法取得權利人的授權；第三，孤兒狀態非永久性。這種權利不穩定的狀態，往往造成使用者與著作權人面臨侵權與被侵權的局面。

我國的法律中并沒有明確使用“孤兒作品”一詞，但是在《著作權法》第三次修訂時將其界定為“著作權保護期未屆滿，著作權人身份不明或著作權人身份確定但無法聯系，使用者盡力查找其權利人無果的已發表的作品”。

二、我國孤兒作品著作權保護現狀

1.孤兒作品現狀及存在的問題

我國著作權立法采用版權保護的自動取得原則，作品一經創作完成便受版權法的保護，同時存在大量作者匿名或署假名的情況且國人對于私權保護并不重視，對知識產權的保護意識更為淡薄，這些都造成了孤兒作品的大量產生。此外版權保護期限較長導致版權信息考證困難、著作權轉讓缺乏登記和公示等現狀，更加劇了社會公眾了解、確定、聯系作品權利人的難度，大大增加了作品“孤兒化”的機率。現代數字化技術的發展和網絡的普及事實上也加劇了作品的“孤兒化”。如基于網絡平臺的作品交流，不負責任地上傳、轉載、和拆分作品的行為，都導致不少作品因最終無法認定權利人而成為孤兒作品。作品通過公開和頻繁傳播后，作品的版權信息更容易模糊或缺失，同時網絡版權人虛擬或匿名的身份使版權人真實身份信息難以確認，進一步導致數字化環境下孤兒作品的涌現。

2.孤兒作品立法現狀及存在的問題

《著作權法》第三次修改初步確立了我國孤兒作品基本的利用路徑，即“盡力查找+申請并提存+數字化使用”。同時規定了孤兒作品的適用范圍，即已發表作品且著作權人身份不明或身份確定但無法聯系的作品。但看似完備的制度中也有一些需要完善的問題。

首先，法條并未明確規定孤兒作品的利用模式。作為著作權限制方式的“法定許可”指按照著作權法的規定，可以不經著作權人的同意，但事后必須向著作權人支付報酬而使用作品的行為；“強制許可”是指當著作權人在法定期限內沒有履行權利時，在國家有關管理部門依法一次性指定授權下，特定申請使用作品的人可不經著作權人同意，使用已經發表的作品，但必須支付合理的報酬。兩者主要區別在于是否經過行政機關的授權。就修改草案送審稿五十一條看，使用人要向國務院著作權行政管理部門指定的機構申請，故不屬于法定許可，同時法條只規定了提出申請并提存費用就可以使用，并未提及行政授權，故也不屬于強制許可。

其次，使用者利用孤兒作品時的前置條件“使用者盡力查找權利人無果”的標準并沒有具體規定。沒有明確的法條規定“盡力查找”的程度、標準，使用者很難在實際生活中斷定其是否符合法律的要求。同時，這對法院的自由裁量權也是極大的考驗，法官很難從雙方的證據中判斷是否“盡力查找”。

3.孤兒作品具體管理現狀及存在的問題

使用者對孤兒作品的使用本身是違反著作權法中的未經授權的使用，此時權威機構的授權或者使用指引便至關重要。我國著作權的管理機構主要是著作權行政管理部門及著作權集體管理組織。對于孤兒作品這類需要許可才能進行使用的作品，若由行政機構管理，雖便于對于作品著作權的管理，但在數字作品傳播時代，行政機構管理方式的程序繁多，容易導致案件堆積，產生更多的時間及交易成本。

反觀著作權集體管理組織進行管理，Google曾設計由民間著作權管理組織代理尚未出現的著作權人進行作品交易，并負責對著作權人復出后的補償。著作權管理組織較行政機關更熟悉著作權市場，具有高效靈活、成本低等特點。但是根據現有法律規定，我國著作權集體管理組織只能經權利人授權后，才能集中行使權利人的有關權利，故在我們現有法律下孤兒作品不應由著作權集體管理組織管理。新修改草案也只規定了由“國務院著作權行政管理部門指定的機構”來進行管理，至于具體機構及管理內容尚未規定。

4.孤兒作品司法現狀及存在的問題

由于著作權案件屬于民事案件的范疇，故適用不告不理原則，且一些以營利為目的的使用行為侵權成本極低，卻又能創造可觀收入，故孤兒作品的著作權人權利極易被侵害。在著作權人不明、作品權益正在被侵害的情況下應該由誰作為民事訴訟法上的適格原告呢？我國法律以及著作權實際的管理中，并沒有規定在著作權人不明的情況下，有任何組織或者個人能夠沒有授權去處理這類孤兒作品的權益事項。這種情況下，擴大國務院著作權行政管理部門指定的機構的管理范圍，將其作為孤兒作品著作權受到侵害情況下的訴訟適格原告很有必要。

三、完善我國孤兒作品著作權保護措施

1.建立以強制許可為基礎的孤兒作品利用模式

目前孤兒作品已成為全球性的問題，根據各國的立法及相關學說，可以基本將其利用模式分為四種：第一，法定許可模式。即按照法律的規定，在履行了勤勉尋找的義務之后仍然無法聯系到版權人，此時不需要履行任何的手續便可以對孤兒作品進行利用。第二，強制許可模式。即使用者在窮盡所有方法尋找版權人無果的情況下，向國家有關權威機關組織提出申請，經審查后批準并同時規定許可的條件。第三，限制救濟模式。即在使用者基于善意合理地勤勉尋找版權人無果后使用該作品仍會被認定為是一種侵權行為，但是法律對于著作權人的救濟手段予以金錢救濟限定和禁止令兩種形態的限制。第四，集體管理模式，即“版權信息與孤兒作品登記”（ARROW項目），該項目是在統籌著作權人各方面的情況，開發一套適用于全歐洲的權利登記系統，版權信息不明的孤兒作品將被存至單獨的登記系統。

就我國修改草案送審稿規定的而言，使用者需要向“國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費”，從解釋論看該條文大致符合強制許可使用中“申請+批準許可+預付使用費”的程序設計，只是在批準這一環節草案并未明確規定權威機關的審批權力，但總的來看草案是傾向于強制許可模式的。

筆者認為，適用強制許可模式更符合我國國情及立法現狀。首先，強制許可模式國際公約中的“三步測試法”。該模式須由國務院著作權行政管理部門指定的機構對孤兒作品的使用申請進行逐一審查說明其針對的是特定的作品。使用者需要窮盡一切方法尋找著作權人未果可推定著作權人并無對該作品的利用計劃。使用者需要提存，故也不會不合理地損害著作權人的正當利益。其次，強制許可原則有利于保持權利義務關系的可預測性與確定性。使用者在這種情況下使用孤兒作品經過了提存和授權是合法行為，權利人也可以通過提存費用獲得賠償以維護自己合法的利益。再者，法定許可模式對于著作權人的保護力度較弱，限制救濟模式需要通過法院來進行個案判決加劇司法成本，集體管理模式硬件設施和操作成本太高，故相較前三者在我國適用強制許可模式更為合適。

2.界定使用者“盡力查找”的參考標準

“盡力查找”的標準，可以在一定程度參考美國《2008年孤兒作品法案》確定的“合理的勤勉尋找”原則。在具體實踐之中，使用者的查找行為必須發生在作品使用之前并保留已經履行“盡力查找”義務的證據。其次，盡力查找必須窮盡一切范圍及手段，查找范圍可以是出版社、網絡、圖書館、博物館、數據庫等，查找手段可以是向著作權行政管理機關、著作權集體管理組織、出版機構等提出查詢申請，同時在全國性的報刊、雜志、網絡媒體上進行公開的征詢等。由于“盡力查找”的標準會因為作品的類型、使用主體、產生時間的長短等不同因素而有所差異，故其標準應該通過國務院著作權行政管理部門會同各個行業的集體管理組織根據作品及其使用情況來制定。

3.強化著作權集體管理組織的職能

根據修改草案送審稿的規定，使用者應該向國務院著作權行政管理部門指定的機構申請并提存使用費，但是具體是何機構并沒有明確指出。筆者認為我國申請孤兒作品強制許可及提存使用費的機關由相關著作權集體管理組織來擔任。著作權集體管理在數字環境下對分散的權利集中管理具有相當的優勢，能為廣大著作權人和海量作品使用者之間搭建了一個通暢便利的橋梁。此次著作權法的修改草案中引入了著作權延伸管理制度，其目的就是為了應付數字環境下大規模作品授權的困難，正如“孤兒作品”的問題等。

著作權集體管理組織對孤兒作品的申請批準及使用費提存進行管理時，首先應該參照“盡力查找”的標準對使用者義務進行審查，然后由獲得強制許可使用的使用者在法定期限內將提存費用交由相關的著作權集體管理組織。當著作權人復出時，可以在法定期限內申請領取使用費。倘若在法定期限內，無人申請領取使用費，使用者又有證據能夠證明該孤兒作品的保護期限屆滿，那么使用者可以申請返還提存的使用費。倘若在法定期限內無人申請領取使用費，并且也沒有使用者申請返還，則提存的使用費可按照法律的規定上繳作為著作權集體管理組織的基金。著作權集體管理組織還應該在著作權人無法尋找但孤兒作品遭受到不法侵害時，作為“對他人民事權利或事項具有管理權的人”而具備民事訴訟法上適格原告資格，保護著作權人的合法利益。

4.設立孤兒作品的著作權登記備案制度

為了完善孤兒作品的著作權保護制度，應該設立孤兒作品的著作權登記備案制度。ARROW項目需要的硬件設施及資金投入要求很高，對我國來說目前還無法承擔，但是我國可以逐步建立類似模式，構建作品登記備案數據庫。也就是使用者在向上文所述的相關著作權集體管理組織申請并提存使用費用時，著作權集體管理組織應當就該孤兒作品進行備案登記，審查并確定作品為“孤兒”狀態屬實的情況下，將該作品的基本情況等全部信息存儲到孤兒作品登記備案系統中，建立孤兒作品登記備案數據庫。建立并健全涵蓋孤兒作品的著作權登記備案制度，有利于社會公眾進行信息查閱，同時也便于著作權人與使用者的溝通聯系，能夠促進孤兒作品的利用以及使用者、著作權人的權利行使和權利救濟。

四、結語

隨著孤兒作品數量的日趨增長，使用者對作品傳播的受限、著作權人的利益受損等問題凸顯，在孤兒作品問題日趨嚴重的背景之下，我國在著作權法第三次修改中首次對孤兒作品的問題進行了法律設計。具體分析孤兒作品的現實狀況，在現有的法律框架下進一步完善立法，明確孤兒作品強制許可的利用模式及界定使用者“盡力查找”的標準，對孤兒作品進行備案登記，強化著作權集體管理組織的職能，能使孤兒作品發揮更大的社會價值，實現著作權人和社會公眾利益的平衡。

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注釋：

[1]根據《保護文學藝術作品伯爾尼公約（1992）》，各國可以規定不同的版權保護期限，作品在版權保護期內要受到版權法的保護，過了保護期即為完全的公共領域作品。

[2]黃旭春.淺析美國2008年孤兒作品議案[J].電子知識產權法，2009（7）：31.[3]呂炳斌著.網絡時代版權制度的變革與創新.北京：中國民主法制出版社，2012.03：90.

[4]管育鷹.歐美孤兒作品問題解決方案的反思與比較——兼論我國《著作權法》相關條款的修改[J].河北法學，2013，31（6）：135-137

[5]韓瑩璧譯，支振鋒校.《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案[J].環球法律評論，2009（1）：154.

[6]蹇瑞卿，于佳亮，馬炳和.探尋孤兒作品版權問題的解決之道——歐洲

ARROW項目的實踐與啟示[J].圖書館建設，2011，（10）：38

[7]“三步測試法”指各國國內法中，對版權的限制和例外規定是否符合國際知識產權條約的三個衡量標準（Trips協議第13條對此作了規定）：（1）對作品的限制應局限于“特定的特殊情形”（certain special cases）；（2）不與作品的正常利用相沖突；（3）不應不合理地損害權利持有人的正當利益。[8]“合理的勤勉尋找”原則即限定免除侵權責任的前提是使用人在使用孤兒作品之前善意地實施了合理的勤勉尋找，但最終卻無法找到作品的版權人

[9]著作權延伸性集體管理制度主要是指：依據法律的規定，在特定領域允許著作權集體管理組織有權“延伸”管理非會員的作品，而無須經過著作權人的授權，但是著作權人有權拒絕集體管理組織對其作品的管理。

作者簡介：康宇杰，女，四川成都人，中南財經政法大學碩士研究生。