基于利益衡量的網絡領域著作權刑法保護

王莉莉

隨著網絡技術的發展和普及，網絡傳播的匿名性、終端的全球性使得著作權侵權后果易蔓延且查證困難，這些特性導致網絡環境下的著作權更易受到侵害，因而著作權保護的緊迫性、重要性越發顯著。據此，我國學界有觀點認為應當擴張現行刑法保護著作權的邊界，包括取消侵犯著作權罪的“營利目的”主觀要件，以及將著作權人保護作品的自救手段即技術保護措施納入刑法保護范圍。筆者認為，我國現行刑法對于著作權的保護足以應對網絡環境下的復雜情況，即現行刑法保護邊界的劃定具有合理性。

一、信息自由權和著作財產權的沖突與平衡

網絡領域兩種利益的沖突性。著作權制度最為重要的功能是平衡著作權人、作品傳播者和社會公眾的利益。刑法在調整著作權領域的利益沖突時應當遵循利益平衡原則，即在對著作權人實行保護的同時兼顧社會公眾利益，最終達到促進創新和社會科學文化整體繁榮的意旨。

就著作權領域中的社會公眾利益而言，可從勞動財產理論加以分析。著作權作品是以社會公有知識為基礎創作的，作者使用了這部分社會公有知識，就有回饋社會的責任。帕特森教授認為，在傳統復制傳播技術條件下，基于著作權制度促進社會文明全面發展的最終目的，消費者對作品的“消費行為”具有合法性，屬于行使社會信息知情權的行為，著作權的各項制度包括合理使用制度是調整著作權人與競爭者關系的，而不應理解為對消費者消費作品行為的限制。概言之，消費者對于作品的消費使用，系基于信息自由權的行使，不應受到著作權的限制。但上述觀點形成的前提是：在傳統復制傳播條件下個人使用作品，對著作財產權的損害程度極小甚至零損害。我國現行刑法有關著作權保護的條款，是將打擊侵犯著作復制權、發行權的行為限定為主體具有營利目的，即將刑法打擊范圍限于與著作權人形成不正當競爭關系的主體。

然而，網絡領域著作權保護中出現了一些新情況、新特征，比如網絡傳播后果具有蔓延性等，將引發對刑法介入著作財產權保護之條件的新思考，尤其是“營利目的”主觀要件是否應作為有關著作權犯罪的必要構成要件存在。目前，理論界有人主張取消“營利目的”主觀要件限制，該觀點是出于對信息自由權與著作財產權沖突的考量和權衡。

事實上，著作權人應對網絡環境帶來的新變化，為加強對自身著作權的保護自有一套辦法，即采用技術措施限制社會公眾對作品信息的接觸，致使社會公眾對作品的合理利用空間被壓縮甚至被剝奪。著作權人的這一自救措施，是網絡領域著作權易受侵害背景下權利擴張的一種表現形式，該趨勢打破了業已平衡的利益格局。網絡的特征是信息共享，網絡的普及使得“信息成為重要的生存資源”，網絡環境下的許多信息如知識、資料、數據、觀點等成為著作權作品的內容，擴張的著作權在網絡時代有可能阻礙知識傳播，進而阻礙社會的發展。故在網絡環境下著作權領域最突出的利益沖突是社會公眾的信息自由權與著作權人的著作財產權的沖突。

刑法平衡兩種利益沖突的價值選擇。根據聯合國《世界人權宣言》等規定，信息自由權是基本人權。盡管信息自由權尚未明確規定在我國當前基本權利體系中，但從公益性角度出發可以推斷，信息自由權的法律位階應高于一般財產權包括著作財產權。

從法律應當堅持的人道原則分析。人道原則分為低層次的人道原則和高層次的人道原則，低層次的人道原則是尊重人的人格和尊嚴，而高層次的人道原則是尊重人的自我發展、自我完善。對信息自由權的尊重屬于低層次人道范疇，對著作財產權的尊重屬于高層次人道范疇。當分處人道原則兩個層次的信息自由權與著作財產權發生沖突時，究竟應保護哪項權益，以及刑法是否應當介入，值得思考。刑法具有謙抑性，即沒有可以代替刑罰的其他適當方法存在的前提下，才能將某種違反法律秩序的行為設定成犯罪行為。換言之，刑法只有在其他法律不足以禁止社會危害行為時才適用。當著作權法足于保護著作財產權時，刑法就不必介入。筆者認為，我國現行著作權法已足以應對網絡環境下的著作權保護問題，刑法有關侵犯著作權犯罪的規定也是合理適度的，不必擴張著作權的保護，否則將損害社會公眾的信息自由權。

二、有關侵犯著作權犯罪中

“營利目的”要件的檢視

網絡環境下未經著作權人許可擅自傳播作品的行為，分為初始的上傳或傳播侵權復制品的行為以及后續的擴散行為。

傳統復制傳播條件下著作權人并不追究盜版的終端消費者。在網絡環境下，由于P2P軟件下載即上傳的特點，下載行為本身并不能完全反映行為人的主觀意志。另外，基于網絡環境下信息的海量存在，網絡用戶并不能完全辨別信息在著作權上的合法性，以法律包括刑法強加網絡用戶鑒別責任有違網絡環境對信息自由和信息分享的精神。臺灣的Kuro案中下載盜版音樂作品的網絡用戶被認定為犯罪，理由是從其復制音樂作品數量巨大的事實，推斷其主觀上不可能認為該行為具有合法性。這是基于網絡信息不能被大量免費或廉價分享前提下的主觀推定。瑞士對此問題的處理是：著作權例外制度允許網絡用戶合法下載任何內容的作品，因為網絡用戶無法確定下載的來源是否合法，所以無論下載何種來源的作品均不違法，但是只能在私人空間內與家人分享，而不在互聯網上公開或為商業目的轉發給他人。

網絡環境下侵權復制品初始上傳行為的危害性大于下載行為。對于擅自通過網絡上傳他人作品的行為，美國等一些著作權發達的國家或地區取消了侵犯著作權犯罪主觀方面的“營利目的”限制。2005年香港的陳乃明案是世界上首宗通過BT上傳種子文件被判侵犯著作權的刑事案件，陳乃明出于分享目的通過BT網站上傳了三部電影的種子文件的做法，法院認為對著作權人造成了損害，該行為屬于在公開場合的分發。擁有網絡設備的任何人，都能夠免費從被告那里得到一份侵犯版權的復制品。

我國現行刑法中所規定的侵犯著作權罪需“以營利為目的”，筆者認為該主觀構成要件仍應保留，而對于無營利目的的非法上傳行為可通過民事和行政渠道予以救濟。從著作權制度產生起，保護著作權人的財產利益，就是通過制止市場中以著作權人作品實施競爭的行為所實現的。著作權的智力財產權特性表明，多人同時消費并不影響著作人享有著作權，非法上傳行為在刑法體系中主觀惡性較低。將主觀惡性小的行為犯罪化，會導致整體立法上的不平衡，以及增加不必要的司法成本等后果。因此，以刑法打擊無營利目的的網絡環境下擅自傳播或使用他人著作權作品行為有諸多負面影響。對于網絡環境下著作權易被侵害的問題，除事后的法律救濟外，還可以從事前預防等方面緩和或解決著作權和社會公眾信息自由權的沖突。

三、對于技術措施的刑法保護

技術措施是設置于數字化作品上用于控制或阻止他人對作品未經許可的接觸或使用的技術。技術措施是網絡環境下著作權人應對侵權風險而普遍采用的自救手段，對其保護可能限制或剝奪社會公眾的信息知情權。對于技術措施的法律保護，充分體現了立法者對于信息自由權和著作財產權沖突時的價值選擇。

對技術措施的侵害，分為規避或破壞技術措施行為和向他人提供規避或破壞技術措施的工具或技術幫助的行為。規避或破壞技術措施的行為涉及社會公眾對作品的合理使用問題，也涉及個體對信息知情權和言論自由權的行使。相對而言，提供規避或破壞技術措施的工具或技術服務的行為對著作權人的危害更大，由于涉及專業技術，如不借助提供工具或服務的幫助行為，普通社會公眾難以實施規避或破壞技術措施的行為。就社會公眾獲得信息以及行使言論自由權而言，向社會公眾提供規避或破壞技術措施工具或服務的行為必不可少，而向社會公眾提供規避工具或服務的行為時只有基于經濟目的，該行為才更具可譴責性。1996年世界知識產權組織的兩個互聯網條約即《版權條約 》（WCT）和《表演和錄音制品條約》（WPPT）規定成員國應當禁止規避技術行為，但否決了美國在條約起草過程中提出的禁止向社會公眾提供規避或破壞技術措施行為的規定。

對于技術措施的刑法保護，域外法規定不盡相同。如澳大利亞2006年修訂的版權法不僅規定了“出于營利目的”，還規定“達到商業規模”的限制條件，德國2003年著作權法未規定“營利目的”限制，但將“私人使用”規定為免責事由，“具有商業目的”為加重處罰情節。我國香港2007年修訂的《版權條例》規定具有謀利目的的向社會公眾提供規避工具或規避服務的行為應追究刑事責任。臺灣著作權法規定提供規避或破壞技術措施的工具或服務的行為應當入罪，但未規定主觀目的的限制條件。

我國著作權法規定了對技術措施的法律保護，刑法中雖無直接保護技術措施的法條，但根據現行刑法以及司法解釋的相關規定，如刑法第二百八十五條第二、三款，1998年最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規定的非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪、非法經營罪起到了保護技術措施的作用。我國現行刑法對技術措施的保護不對直接規避行為和為規避提供工具或技術幫助的行為進行區分，非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪和提供侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具罪法條將保護技術措施的范圍限于符合計算機信息系統特征的作品；非法經營罪對技術措施的保護范圍限于營利行為。因此可以看出，對于技術措施，我國主要通過著作權法加以保護，只有在具備其他需要保護的條件時才予以刑法保護，即只有技術措施保護的作品價值程度相對較高（具備計算機信息系統特征的作品，著作權人對作品的勞動和投資的密集度更高），或侵害技術措施行為同時侵害了其他客體（計算機信息系統安全或著作權市場管理秩序）的，才對技術措施配置予以刑法保護。

（作者系南京大學法學院博士研究生，江蘇省高級人民法院法官）

責任編輯：高 莉