小議域外軟法研究

【軟法之道】

小議域外軟法研究

王瑞雪

南開大學法學院講師、法學博士

英文世界的軟法研究緣起于何時，考證殊為不易。有學者將軟法的淵源溯至中世紀商人法，作為對中世紀商人法的延續，20世紀初，國際商會開始確立一些非強制約束的規范。也有不少從凱爾森與埃利希的分歧開始討論硬法與軟法的關系。當然，對于這些觀點也都有商榷的聲音。

鑒于軟法思想淵源難以精確考量，不少學者開始試圖去考證“軟法”的詞源。不少學者將英語世界中“軟法”一詞創造者的殊榮歸于英國法學家Lord McNair。不過，據他的學生Jennings撰文指出，他在20世紀30年代使用該語詞時并不是意指不具強制約束力的軟性文件，他當時用“soft law”和“hard law”指代的是現行法（de legelata（或LexLata））與擬議法（de legeferenda（或LexFerenda））。

雖然對于軟法研究的起源爭議頗多，但較少爭議的是，當代意義上的軟法始于20世紀70年代，法國著名的國際法學者Pierre-Marie Dupuy教授明確提出，1972年的聯合國人類環境宣言（斯德哥爾摩宣言）應當被看作是現代第一個國際軟法規范。在國際環境軟法規則的形成與發展過程中，聯合國環境規劃署、經合組織等正式國際組織以及國際法協會、國際法學會等非政府組織，都發揮了重要作用。當然，對此肯定亦會有不同看法，對軟法司法化頗有研究的巴黎高等商學院助理教授Oana Stefan 博士就指出，從20世紀60年代開始，歐盟法院就充斥著各種軟法措施，雖然“軟法”的字樣本身很少在法院判決中出現，但它可以有一系列的名稱：通告、準則、聲明、框架、指南、信函、備忘錄、公告、意見、建議、報告、決議等。

暫且拋卻孰先孰后的紛爭，我們可以想象的是，在20世紀70年代——40年之前，軟法概念的發展給法學學者帶來了多大的沖擊，因為它是一個如此充滿矛盾的術語，來用以定義一種如此難以界定的現象。人們很容易發現這樣的悖論，從一個一般的或者古典的視角來看，法律規則都是硬的，自愿性規則是不存在的。但令人困惑又不得不面對的是，現實中的規則效力卻通常難以厘清，作為一種社會現象，軟法已經成為現代造法工具的一部分，逃避它是不能解決問題的，正所謂，“軟法是一個麻煩制造者”。

雖然20世紀70年代國際法學者已經開始了軟法理論的研究，但這基本處于軟法的論證階段，就其存在與否進行小心翼翼地求證。而根據筆者就Heinonline和Lexis數據庫進行的不完全統計，在20世紀90年代之前，以“軟法”為題進行專門研究的文章只有11篇?？梢哉f，在20世紀90年代初期之前，軟法研究處于它的論證階段，人們開始從功能主義視角出發接受軟法。

20世紀90年代，盡管對于軟法現象也有一些批評，但這些爭鳴其實是在為國際法學者承認軟法的存在、承認軟法的功能奠定基礎，較之硬法，軟法是一種更為有效的說服工具（a tool of persuasion）。這一時期，軟法研究的文章數量也幾乎翻了一倍，歐盟軟法研究亦開始興起。

軟法研究文獻在進入新千年之后開始井噴，軟法研究領域大為拓展，社會學與法學，國際法學、民法學和公法學，研究視角十分豐富，據統計，2000年-2009年以軟法為題的英文文章達到91篇（其中歐盟軟法文章為20篇），從2010年開始至今，每年的軟法專題研討文章則穩定在20篇以上。而《Leiden國際法雜志》《全球歷史人類學雜志》《法律理論探究》以及東京大學軟法評論都曾對軟法問題進行過專門研討。

我國對英文世界軟法研究的譯介最早開展于20世紀80年代后期，《法學譯叢》（《環球法律評論》前身）分別于1986和1989年刊載過兩篇國際軟法譯文。

大規模的英文軟法譯介開展于北京大學法學院軟法研究中心成立之后。2011年商務印書館出版的譯文集《軟法的挑戰》收錄了8篇譯文，《行政法的新視野》收錄了5篇譯文；2013年法律出版社出版的《軟法與治理評論》（第1輯）收錄了4篇譯文，還有其他發表于學術期刊的譯文。此外，還通過北大軟法網與軟法研究會公眾號登載域外文獻摘要。