對我國《反壟斷法》幾點疑義的釋析

楊博

摘要：《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱“反壟斷法”）在其他協同行為證明結構等諸多關鍵層面的規定仍需明晰?！捌渌麉f同行為”因果關系的證明可通過間接證據以推定方式達到證明標準；壟斷協議豁免條款適用的前提并無行為要素的限制，且應當由經營者承擔舉證責任；行政處罰“上一年度”的界定及額度的控制，應當回歸行政法部門進行“合理性”考量。

關鍵詞：其他協同行為；豁免條款；壟斷協議法律責任

中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2016）03-0063-02

一、“其他協同行為”的證明結構

《反壟斷法》通常被稱為“經濟憲法”，其涵蓋了法律運行的應然性內容和經濟刻畫的實然面內容，所以，在認識《反壟斷法》的價值取向時應當回歸現實層面分析市場狀況。經濟學分析的重要工具便是經濟理性的前提設定，分析者需要盡可能地在“全息假定”[1]90的基礎上還原經營者的決策過程，目標指向亦非常明確，即利潤最大化。也就是說，經營者基于經濟理性做出的市場行為并不在《反壟斷法》規制的范疇內，只有在人為因素干預、破壞這種競爭秩序的情況下，經濟憲法才會發揮效用。

然而，真正的市場經濟運行狀態遠比理想的經濟學模型復雜，經營者不正當的共謀行為往往以隱形卡特爾的形式存在，這便為行政執法機構還原經營者決策過程設置了重重障礙。所以，引發卡特爾調查程序的只能是經營者行為的一致性外觀，而攻防的重點便在于考察一致性行為到底是由經營者的意思聯絡造成，還是市場自然選擇的結果。由此可知，“其他協同行為”證明的核心問題便在于一致性行為與意思合致之間是否具有因果關系。

（一）“其他協同行為”證明結構的演變

市場中有意識的“平行行為”與“一致性行為”的差別在于是否存在意思合致，而司法實踐中卻又極少能夠有直接證據證明其存在，故在美國、歐盟、臺灣等國家和地區的反壟斷司法實踐中，執法機構是可以通過間接證據證明意思合致與一致性行為間的因果聯系的。如1967年，德國、瑞士、英國等幾個銷售市場及于德國的大染料生產商（在德國的焦油染料市場上共同占有80%的市場份額）因從相同的時間起、以相同的幅度進行漲價而被德國聯邦卡特爾局認定存在秘密價格協議，并被依據《反對限制競爭法》征收了罰款。被罰企業不服，便向德國法院起訴；德國聯邦法院裁定撤銷了聯邦卡特爾局的裁決，德國聯邦卡特爾局遂將案件提交歐共體委員會審查，歐共體委員會則認可了聯邦卡特爾局的裁決；被告企業仍不服，又向歐共體法院申訴，歐共體法院最終認可了委員會的裁決，并根據《歐共體條約》第85條第1款對涉案企業征收了數目很大的罰款，歐共體法院指出：這些企業分散在歐洲五個國家，各自有著不同的價格結構和成本，如果它們相互間不存在合作，焦油染料便不可能同時在這些國家都漲價。[2]99-100此判決理由即是以推定方式、通過間接證據的累加認定意思合致（存在合作）與一致性行為（同時漲價）間的因果關系。

但在早期，歐美、臺灣的反壟斷執法機構需要舉證證明意思合致是一致性行為的唯一合理解釋，否則其舉出的間接證據將不被采納。隨著反壟斷執法工作的逐步深入，各類隱形卡特爾的出現使得司法機關意識到“其他協同行為”證明的高難度，[3]上述標準才被逐漸放寬，代之以部分舉證責任倒置的規范，即在執法機關通過間接證據的累加證明因果關系存在（如美國反壟斷法學中的“促進理論”，若某一經營者密集地在媒體公布其即將上調價格的信息，而后該行業便出現了一致的漲價行為，則可將該經營者的“促進行為”推定為該行業經業者間的“意思聯絡”，進而可推定此意思聯絡與一致性行為間具有因果關系）的同時，經營者可以通過舉證證明己身行為是經濟理性催化下的正當市場活動。這實際是法律在更高層面上賦予了經業者證明己身經濟理性的權利，也正基于此，歐美、臺灣的司法機關對于經營者的舉證責任負擔提出了更高水平的經濟學分析要求。

（二）我國反壟斷立法語境下的“其他協同行為”證明結構

根據國務院“三定”方案，國家發改委負責價格壟斷協議方面的反壟斷執法工作，國家工商行政管理總局負責非價格壟斷協議及濫用市場支配地位方面的反壟斷執法工作。兩部委分別制定各自的部門規章，細化了對于“其他協同行為”構成要件的證明結構；二者與歐美、臺灣通行的證明方法基本一致。（對比詳見下表）

指向非價格壟斷協議的“其他協同行為”的證明結構與歐美、臺灣更為接近，即因果聯系的舉證責任由經營者與執法機構共同負擔；需要特別強調的是，53號令第三條第一款第三項之規定是要求經營者證明“意思聯絡或者信息交流”與“市場行為具有一致性”間不存在因果關系，而非是對一致性行為不具有排除、限制相關市場競爭的效果負有舉證責任。對比來看，價格壟斷協議的證明標準則未賦予經營者申辯的權利，只需由行政執法機構通過間接證據的累加完成因果聯系的推定（有間接證據證明一致性行為可能或者很有可能是由意思聯絡造成）即可。

二、豁免條款適用的舉證責任及邏輯前提

（一）豁免條款適用的舉證責任負擔

《反壟斷法》第十五條第一款規定：“經營者能夠證明所達成的協議不屬于下列情形之一的，不適用本法第十三條、第十四條的規定?！惫驶砻鈼l款適用的舉證責任在于經營者，結合第一部分所述，則相關市場界定的責任亦歸屬經營者負擔，行政執法機構僅需作出修正即可。

（二）豁免條款適用的邏輯前提

《反壟斷法》第十五條第一款規定“消費者能夠證明所達成的協議”，第二款規定“消費者還應當證明所達成的協議”中的表述均為“協議”，而非“壟斷協議”；經由法律體系解釋的原理看去，這一表述指壟斷協議行為要素的表現形式之一的“協議”，并非壟斷協議；進一步說，只有以“協議”為表現形式的壟斷協議才可存在適用除外情形，以“決定”與“其他協同行為”標識的壟斷協議則無法適用該條款進行豁免。

表面上，此種觀點符合體系解釋的一般規則，有利于保障反壟斷法律概念體系的通順，但其違背了法律解釋學的基本規律——“衡平觀念”?！胺姆刹荒軆H拘泥于法律條文，還應當包括隱藏在法律背后的各種價值”，[4]11反壟斷法立法在于保障市場競爭、平衡經營者利益，若僅“協議”能得到豁免，無疑會造成身處另兩種情形的經營者權利真空；另一方面，立法者追求的是法律的普適性，此說卻因帶有顯著的具體化傾向而陷入了概念法學流派法解釋的“獨斷性”誤區；故而，“協議”應作“壟斷協議”解，即豁免條款的適用無行為要素方面的限制。

然而，為何反壟斷法案起草者在設計十五條結構時并未表述成“壟斷協議”呢？綜觀各國百年來的反壟斷執法實踐，能夠得到豁免的壟斷協議大都不具有違法性質，即其排除、限制競爭的效果要遠小于其對競爭的促進作用；而“壟斷協議”則帶有是非評斷的傾向性，不若“協議”更顯中性、更加符合豁免條款立法的價值內核。

三、涉及反壟斷行政執法的兩點疑義

（一）對“上一年度”的界定

以行政處罰決定作出時該企業尚未退出流通領域為前提，對“上一年度”應作行政處罰決定作出的上一年度理解；原因在于考慮到通貨膨脹率的影響，若作違法行為發生的上一年度理解則極有可能造成執法不公，無法達到懲罰、警示的預期效果。如2014年8月20日，國家發改委開出迄今為止反壟斷的最大罰單，以違法經營者2013年的銷售額為對象進行處罰；而此涉案的12家經營者的價格壟斷行為已達10年之久，若作“違法行為發生的上一年度”理解，則應以其1993年的銷售額為基準進行處罰，顯然有失公允。

（二）同一違法主體多個違法行為的處罰數額可否超出百分之十

可將這一問題歸結為以下兩個方面。

1.《反壟斷法》第四十六條第一款能否重復適用的問題：價格壟斷協議與非價格壟斷協議。

2.《反壟斷法》第四十六條、第四十七條能否同時適用的問題：壟斷協議與濫用市場支配地位。

針對問題1，由《反壟斷法》第四十六條規定可知，“經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的”即要作出處罰，則達成價格壟斷協議是“違反本法規定”，達成非價格壟斷協議亦是“違反本法規定”，且二者分別由不同的執法機構進行反壟斷執法，當然可作分別處罰。

針對問題2，相比問題1似乎更為清晰：若同一經營者既達成壟斷協議，又濫用市場支配地位，則應當分別依照第四十六條、四十七條之規定進行處罰。

則由以上結論推算，同一涉案經營者一次最多可被處以“上一年度銷售額”30%的罰款；既然《反壟斷法》并無上封頂與上不封頂的明確規定，則應當回歸《中華人民共和國行政訴訟法》與《中華人民共和國行政處罰法》的相關規定進行分析。具體行政行為的作出不僅應當具有合法性，還應當兼顧合理性，《反壟斷法》之意旨在于保護競爭秩序、排除人為因素對競爭狀態的干擾與破壞，若出現某一經營者因被處額度較高罰款而致資金鏈斷裂、退出市場競爭的情形，則無疑等同于“濫用行政權力排除、限制競爭”的實際效果，亦為《反壟斷法》所否定和規制；故，反壟斷行政執法機構在制定處罰方案時應綜合考慮經營者的生存狀態及其所處的市場狀況，避免行政權力對市場競爭的不當影響。

參考文獻：

[1] Peter J. Burke. Contemporary Social Psychological Theories[M]. Stanford： Stanford University Press， 2006.

[2] 王曉曄.中華人民共和國反壟斷法詳解[M].北京：中國水利水電出版社，2008.

[3] Bolotova， Yuliya. Three essays on the effectiveness of overt collusion： Cartel overcharges， cartel stability and cartel success [D]. West Lafayette： Purdue University， 2006.

[4] 陳金釗.法律解釋學：立場、原則與方法[M].長沙：湖南人民出版社，2009.

[責任編輯：王 帥]