貪污罪之定罪量刑標準的立法分析與完善

【摘要】十八大以來，我國加強對貪污腐敗現象的打擊力度。此次刑法修改對貪污罪的改動尤為大，無論是對本罪的定性方面還是刑法設置方面都有了較大的修改幅度。毫無疑問，對此次貪污罪的修改在一定程度上完善了本罪，其操作性及實用性也有了較大的改觀，但修改后的貪污罪在某些方面或許仍需進一步改善。本文將結合《刑法修正案（九）》（下稱《刑九》）對本罪的修改出發，分析此次對貪污罪修改的利弊，旨在探究對本罪科學性的提高。

引言

2015年8月29日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十六次會議正式通過《中火人民共和國刑法修正案（九）》。其中對貪污罪的改動較大，取消了以五千元為起點的入罪標準，對犯本罪的人被判處死緩后可限制減刑，實行終身監禁，其定罪及量刑的設置都引起了學界極大的關注。

一、《刑法修正案（九）》對貪污罪罪狀的重置及分析

（1）對《刑九》中貪污罪的簡單闡述。

在此次修改中，將刑法第三百八十三條修改為：“對犯貪污罪的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰：

（一）貪污罪數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。

（二）貪污數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財產

（三）貪污數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；數額特別巨大，并使國家和人民利益遭受特別重大損失的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產。

“對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。

“犯第一款罪，在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結果的發生，有第一項規定情形的，可以從輕、減輕或者免除處罰；有第二項、第三項規定情形的，可以從輕處罰。

“犯第一款罪，有第三項規定情形被判處死刑緩期執行的，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定在其死刑緩期執行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監禁，不得減刑、假釋。”

不難看出，此次修改并沒有對貪污罪本身的性質改變，貪污罪依然是指國家工作人利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段占有公共財物。但是對其定罪方面改動頗大。《刑九》摒棄了以絕對數額入刑，取而代之以相對數額作為定罪標準，將起刑點從過去的十萬、五萬以上不滿十萬和五千以上不滿五萬更變為數額較大、數額巨大和數額特別巨大三檔，在定罪方面給予了較大的裁量空間。在刑罰方面依舊保留死刑，增加了罰金刑，并且可以對因貪污罪被判處死緩的人限制減刑，在兩年期滿被依法減為無期徒刑后，可實行終身監禁，不得減刑、假釋。

（2）對貪污罪定罪數額的新設置之分析。

1、舊的貪污罪中的定罪數額已不再適應社會經濟發展的要求。1997年制定刑法時，將5000元作為本罪的入罪起點，是為了適應當時社會物質水平的需要。隨著經濟水平的提升和通貨膨脹的不斷擴大，單位貨幣所代表的社會財富和購買力已不能與90年代末的財富量同日而語。1997年刑法中對貪污罪的最高刑法為死刑，數額在十萬以上且情節特別嚴重。5000元以及不滿五千元的起刑點已經明顯偏低，難以在司法實踐中得到執行。1

隨著司法實踐中出現越來越多的“億元貪官”，豈不是要將有所到達此數額位階的犯罪分子置之死地？這顯然與當前我國嚴格控制死刑數量的形勢政策背道而馳。因此，以1997年刑法規定的定罪數額遠遠不足以科學衡量貪污罪的社會危害性，為此《刑九》正式取消了以五千為起刑點的定罪數額。

2、啟用相對數額為量刑單位有助于避免絕對數額帶來的罪責刑不相適應的尷尬。1997年規定的貪污罪的法定刑有四檔，10年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑為第一檔；五年以上十五年以下為第二檔；一年以上七年以下有期徒刑和七年以上十年以下有期徒刑為第三檔；兩年以下有期徒刑或者拘役為第四檔。而四檔法定刑都有以對應的絕對數額為基點，分別是貪污數額為10萬以上（第一檔）；五萬以上不滿十萬（第二檔）；五千以上不滿5萬元（第三檔）；不滿五千，情節嚴重的（第四檔）。必須承認如此規定確實能統一定罪量刑得分標準，方便審判人員在處理貪污犯罪時有一個標準的量化參照。但是，以絕對數額量刑有其自身的缺陷，特別是當物質財富水平發展進入新的高度時，這種缺陷表達的越為深刻。

90年代的物質財富級別較為分明，以萬元為單位，每一個單位的財富所折射出來的個人占有量是非常大的，為了與社會的現實情況相適應刑法便以萬元為單位衡量貪污罪的社會危害性，由此出現上述四個法定刑對應的四個數額標準。進入21世紀以來，社會財富的不斷積累以及通貨膨脹率的上升，使得每一單位所代表的占有量正在收縮。以萬元為例，一萬元與兩萬元所代表的購買力差距正在不斷縮小。在打擊貪污賄賂犯罪的過程中，貪污數額達百萬千萬甚至億元的巨貪數量越來越多，若仍以萬元為單位衡量貪污罪的社會危害性是不科學的。按照今天的衡量標準，貪污十萬元與貪污九萬元的社會危害性幾乎相差無幾，但量刑結果卻天差地別，有違背罪責刑相適應之嫌，也不利于平等使用刑法。所以《刑九》以相對數額代替絕對數額，同樣分為三檔標準量刑，在原則上至少嚴格按照罪責刑相適應的標準衡量貪污罪，使本罪的適用更具有科學的操作性。

4、增加情節輕重的考察力度，避免絕對數額主義。修改前的貪污罪將數額置于定罪量刑的首位，將情節附屬于貪污數額而作為次要考察方面。雖然貪污罪類似于財產犯罪，但畢竟貪污罪關乎國家工作人員廉政秩序，此罪的客觀方面應當由包括侵吞公共財產過程中的所有可考量的情節，如出于什么目的貪污，將貪污所得用于何處等。因此既不能概括性地把數額作為衡量貪污罪的唯一情節，也不能忽視其他情節對本罪的定性量刑作用。因此，《刑九》在表述貪污罪數額與其他情節之間用“或者”聯系，將數額與其他情節置于相對平等的位置，防止唯數額論。

二、修正后的貪污罪之缺陷分析

（1）將貪污罪的定罪數額從絕對數額改變為相對數額后，定罪數額已不再是具體數值，那么何以認定為數額較大、數額巨大、數額特別巨大呢？抑或是通過何者認定本罪的數額大小呢？有學者主張通過各省司法機關結合具體案件對本罪的數額大小進行認定，即刑法賦予了各地區對本地方觸犯貪污罪的數額解釋權。筆者認為由于各地區經濟發展程度并不一致，因此制定出來的數額認定標準也不一致，如此一來就會產生兩個問題。其一，貪污罪并不是純粹的財產性犯罪，刑法也并沒有將貪污罪置于財產性犯罪一章中。貪污罪的客體是國家工作人員廉潔性和公共財物的所有權，但主要還是集中于打擊侵害國家公務人員的職務廉潔性，若各地區認定的數額標準不一，是否會破壞打擊貪污犯罪的統一性，值得商榷。再者，數額認定不一難以反應公平性。在經濟水平發達的地區設置的貪污罪認定標準自然高于經濟水平較不發達地區，嚴格程度也無法均衡，如此容易導致貪污罪案件集中發生于經濟水平較發達的地區，換句話說人們不愿意也不敢在貪貪污罪數額認定標準小的地區貪污，卻更傾向于在發達地區貪污，原因是以發達地區認定的數額標準會對此罪持比較寬容的態度，這樣也與我國嚴厲打擊貪污賄賂犯罪的政策相反而行。結果就是導致大量同案不同處、同案不同刑、同罪不同則的不正當現象，嚴重背離刑法平等原則。2其二，不同地區之間的數額認定標準容易產生沖突。貪污賄賂犯罪地與審理法院所在地不在同一省的情況下，適用何省司法機關制定的具體數額？并且若被告人的貪污行為發生地、居住地和法院地都不一致時，以何者為準？3可見無論在訴訟上還是實體裁量上都無法做到統一。

（2）修正后的貪污罪依然保留死刑。有關死刑廢除問題是學界研究的老問題，始于1764年意大利刑法學家貝卡利亞的著作《論犯罪與刑罰》，至今仍無法得出統一的定論。我國是死刑適用范圍最廣的國家，適用死刑的次數也居世界前列。為此我國逐步提出新的死刑政策，即“少殺、慎殺，可殺可不殺的堅決不殺”。表明我國目前正衡量逐步廢除死刑。但是，此次刑法修改中取消了13個死刑罪名中并無貪污罪，不得不所是一個遺憾。從刑法制定以來，我國對貪污罪一直屬于“零容忍”的態度，因此對貪污罪的刑罰設置可謂“用心良苦”，幾乎囊括所有刑罰，死刑自然而然作為最嚴厲的懲罰手段置入其中。可從司法實踐情況上看，盡管有死刑的震懾作后盾，但貪污罪的數量并沒有減少多少，相反，越來越多的巨額貪官產生。然而，實際被判處死刑并被實際執行的犯罪分子更是少數。可以看出，死刑在規制貪污罪的實際作用已然在逐步減少，新的貪污罪刑罰仍舊保留死刑的做法并不妥當。

三、完善對貪污罪定罪量刑之探索

縱觀《刑法修正案（九）》對貪污罪的修訂，進步之處固然有之，但要讓新的貪污罪具有有效的可操作性，仍需進一步擴大。

（1）進一步完善對定罪數額的認定。

如前所述，新的貪污罪啟用相對數額作為分檔標準后，對相對數額的把可能會出現偏差，更有甚者導致地區沖突或量刑不公的情況。要解決此種尷尬局面，筆者建議將相對數額的認定以司法解釋的形式賦予各省區司法機關制定符合其地區實際情況的數額范圍，再由法院根據具體的案件判斷數額大小。原因有二，其一，各省區司法機關制定的只是數額范圍，即在貪污罪的相對數額基礎上以相對確定的數額范圍區分較大、巨大和特別巨大的檔級，實際上仍屬于相對數額的二次化，可以由始至終避免絕對數額認定造成的尷尬局面。其二，將實際數額認定大小的裁量權交由法院可謂法制的一大進步。過去貪污罪實行的是絕對數額認定，審判人員只能機械地通過刑法規定的絕對數額對貪污行為定性，無法有思考的余地，更無自由裁量權而言，久而久之不利于審判人員業務水平的提高，也會給人造成一種錯覺，即法官無需太專業的知識，只需根據法條規定的數額來操作即可。然而真正法治進步的國家并不是收縮法院的裁量權，而是給予法官更多對案件充分思考和裁量的權利。再者，將具體數額大小認定的權利給予法院也能避免貪污數額認定的省際沖突。如法院在審理異地貪污案件時，法官便可以結合案件實際情況裁量運用哪一個省區所認定的貪污數額，不會出現法院面對省際沖突時不知所措的尷尬局面。

（2）加大對量刑情節多元化考察，防止一味“計贓論罪”。雖然《刑九》加大了對除數額外的其他情節的規定力度，但從司法實踐上看，由于傳統“計贓論罪”思想的影響，法官在審理貪污罪的時候依舊以貪污數額為重而忽視了其他情節。上文提到，本罪的客體和客觀方面都有別與純粹的財產性犯罪，因此要綜合考察與本罪有關的所有情節才能科學公正費定罪量刑。筆者建議，可以將本罪與刑法第三百八十四條的挪用公款罪作對比。挪用公款罪與貪污罪一樣置于分則第八章的貪污賄賂罪一章中，并且二者行為相類似，所侵犯的客體也大體一致，不同的是刑法將挪用公款的用途與挪用數額一并考慮，進而分檔量刑。所以，貪污罪要真正突破“唯數額論”就要切實將貪污數額與有關情節并重，從整體上把握本罪的社會危害性，而不是追求片面的判斷。

（3）取消死刑。從根本上講，貪污罪是非暴力犯罪，也是對公共財產的占有型犯罪，但并不至于對于人民群眾的生命財產造成迫切的危害，其性質還達不到殘忍性，反倫理性。特別是在人權觀念日益加深的今天，對死刑的理性看待使得越來越多的學者趨向于非暴力犯罪逐出死刑適用的行列。陳衛東教授認為：死刑只能適用于罪大惡極的罪犯，而收受賄賂等貪污腐敗案件是典型的經濟犯罪，對此判處死刑則未免課刑過重。4 因此廢除貪污罪死刑不盡有利于保護人權，與國際提倡的精神一致，也符合我國堅持少殺、慎殺的政策。事實證明，極刑的存在也未必能有效防止貪污行為的發生，相反死刑仍存在于非暴力性犯罪卻不斷被人所詬病，為此筆者建議取消貪污罪的死刑，加大其他刑罰的處罰力度如罰金刑，畢竟貪污罪的核心在于對財物的占有，對犯貪污罪的人加大罰金刑的懲處則能給予其合適的剝奪性痛苦，若動之死刑未免有失罪責刑相適應的原則性。正確規制貪污罪的途徑應當是事前預防，而不是事后以重刑相補救。必須充分運用其他非刑事懲治手段對貪污賄賂行為進行規范性否定評價，重視刑事制裁和行政制裁的各司其職和雙管齊下。5

注釋

1趙秉志. 論我國反腐敗刑事法治的完善[J].當代法學，2013，03：49-58.

2張兆松. 廢除貪污受賄罪交叉刑之思考[J].中國刑事法雜志，2010，10：41-46.

3趙秉志. 貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究[J].中國法學，2015，01：25-47.

4張恒立. 貪污賄賂犯罪死刑適用論[A].江西省犯罪學研究會、兩岸經貿交流權益促進會.海峽兩岸法學論壇——江西省犯罪學研究會年會（2010年）論文集[C].江西省犯罪學研究會、兩岸經貿交流權益促進會：，2010：8.

5于志剛. 貪污賄賂犯罪定罪數額的現實化思索[J].人民檢察，2011，12：81-86.

參考文獻

[1]趙秉志.論我國反腐敗刑事法治的完善[J].當代法學，2013，03：49-58.

[2]張兆松.廢除貪污受賄罪交叉刑之思考[J].中國刑事法雜志，2010，10：41-46.

[3]趙秉志.貪污受賄犯罪定罪量刑標準問題研究[J].中國法學，2015，01：25-47.

作者簡介

唐嘉皓，廣東財經大學2014級刑法學碩士研究生，主要從事中國刑法方向研究。