非法同居概念之辨析

唐建華

【摘要】：1989年12月13日最高人民法院制定《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而已夫妻名義同居生活的案件的若干意見》，我國首次在立法中出現(xiàn)“非法同居”一詞，該詞產(chǎn)生以來，一直飽受學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界的爭議。該概念的創(chuàng)設(shè)、發(fā)展、民間接受度等，學(xué)者、立法部門都未進(jìn)行深入闡述，導(dǎo)致對該概念理解出現(xiàn)不同的標(biāo)準(zhǔn)

【關(guān)鍵詞】：非法同居；事實(shí)婚姻；非婚同居

自改革開放以來，一些新潮的生活方式亦受到社會的包容、接納，大眾的婚姻觀、性觀念及性生活觀念也出現(xiàn)改變。婚前同居、婚外同居、試婚等新詞新事大量涌現(xiàn)。而我國《婚姻法》除了對婚外同居（刑法亦規(guī)定重婚罪）進(jìn)行規(guī)制外，其他婚前性行為、婚前同居行為未進(jìn)行規(guī)制，僅由社會道德進(jìn)行民間調(diào)整。。

一、“非法同居”淺述

1989年12月，最高法下發(fā)《關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而已夫妻名義同居生活的案件的若干意見》第一條規(guī)定：“1986年3月15日《婚姻登記辦法》施行之前，未辦理結(jié)婚登記手續(xù)即以夫妻名義同居生活，群眾也認(rèn)為是夫妻關(guān)系的，一方向人民法院起訴離婚，如起訴時雙方均符合結(jié)婚的法定條件，可認(rèn)定為事實(shí)婚姻關(guān)系；如起訴時一方或者雙方不符合結(jié)婚的法定條件，應(yīng)認(rèn)定為非法同居關(guān)系。”這是我國法律首次提出“非法同居”一詞，1994年4月最高法下發(fā)的《最高人民法院關(guān)于適用新的〈婚姻登記管理?xiàng)l例〉的通知》規(guī)定：“1994年2月1日，民政部發(fā)布了新的《婚姻登記管理?xiàng)l例》，并于發(fā)布之日起施行。因此，自1994年2月1日起，沒有配偶的男女，未經(jīng)結(jié)婚登記即以夫妻名義同居生活的，其婚姻關(guān)系無效，不受法律保護(hù)。對于起訴到人民法院的，應(yīng)按非法同居關(guān)系處理。”再次提出非法同居一詞。

學(xué)者對非法同居大致有如下闡述：非法同居或稱非婚同居， 即男女雙方?jīng)]有履行法律規(guī)定的結(jié)婚登記手續(xù)，而同居生活。非法同居 ，一般是指不合法的男女同居行為（一般包括性行為）。……非法同居關(guān)系，是指男女未辦結(jié)婚登記手續(xù)而公開共同生活。結(jié)合最高人民法院的這兩個司法解釋可以推出“非法同居”的概念，指均無配偶的男女雙方未辦理結(jié)婚登記，又不符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)條件時，以夫妻名義共同生活的行為。對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，“有配偶者又與他人同居”的行為也應(yīng)納入“非法同居”的范圍，因?yàn)椤胺欠ㄍ印敝攸c(diǎn)在于“非法”，即不合法，顯然，“有配偶者又與他人同居”是一種不合法的行為，理應(yīng)納入“非法同居”的范疇。從最高法的這兩個解釋來看，明確不包括“有配偶者又與他人同居”的行為，因?yàn)榇祟惽樾我呀?jīng)屬重婚罪行為，不僅受婚姻法的調(diào)整，同時受刑法的規(guī)制。

二、“非法同居”概念的不準(zhǔn)確性

“非法同居”語義等同于“違法同居”、“不合法同居”。我國認(rèn)可婚姻關(guān)系實(shí)行登記要件主義，男女雙方只有到婚姻登記機(jī)關(guān)進(jìn)行了登記才是結(jié)婚成立的實(shí)質(zhì)要件，至于是否舉辦婚禮則不影響婚姻的成立。把這個標(biāo)準(zhǔn)放置在民國以前的中國，則實(shí)行了幾千年的儀式婚姻都變成了非法同居，當(dāng)然，我國“這種重儀式輕登記的封建傳統(tǒng)思想，是非法同居關(guān)系產(chǎn)生的重要思想根源”。由“非法同居”概念，可以推出登記后的男女雙方的婚姻實(shí)質(zhì)就是“合法同居”。

“非法同居”的【關(guān)鍵詞】是“非法”，依該邏輯，婚前同居行為即是一種違法行為。既然婚前同居是一種違法行為，為何國家在立法時卻漏掉如此重要的板塊，竟未對此種違法行為進(jìn)行規(guī)制？其實(shí)，這并非立法漏掉的一部分，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為 “非法同居”，其實(shí)是未婚男女自己處分婚姻狀態(tài)、性權(quán)利的行為。這類權(quán)利屬于個人極為隱私的權(quán)利，加之中國是一個有著幾千年如家思想的熏陶，道德思想根深蒂固，只要不構(gòu)成重婚行為，立法機(jī)關(guān)便不再將此類行為納入法律調(diào)整范圍，而交由社會道德進(jìn)行調(diào)整。

可以看出，“非法同居”的提法就極為不準(zhǔn)確。所以， 2001年12月，最高法下發(fā)《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》規(guī)定：1994年2月1日之前具備了結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件的同居關(guān)系，屬于事實(shí)婚姻關(guān)系，“根據(jù)最高人民法院司法解釋精神，這種事實(shí)婚姻關(guān)系等同合法婚姻關(guān)系，同樣受到國家法律保護(hù)”。2003年12月最高法下發(fā)《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》第一條規(guī)定：解除同居關(guān)系糾紛，從2004年4月1日起，人民法院一律不予受理，只能靠當(dāng)事人自行解除。從這些規(guī)定來看，最高人民法院已經(jīng)將“非法”二字去掉，直接定義為同居關(guān)系。

三、“非法同居”概念的合理名稱分析

前已分析，“非法同居”提法極不準(zhǔn)確，結(jié)合司法解釋精神和時下社會大量出現(xiàn)的試婚、同居等現(xiàn)象，應(yīng)對此類行為進(jìn)行準(zhǔn)確取名，易于學(xué)界接受，易于社會理解、認(rèn)同，以期能通過立法的形式對此類行為進(jìn)行調(diào)整，規(guī)范社會秩序。

按目前的司法解釋，去掉“非法”二字，單純定義為“同居關(guān)系”，此種定義利于法院案件的審理，但涉及面過于寬，不能準(zhǔn)確概括目前社會上大量存在的婚前同居、試婚等現(xiàn)象。學(xué)界目前對此類現(xiàn)象研究頗多，學(xué)者多數(shù)用“非婚同居”來定義此類行為，對該概念的理解卻各有不同。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非婚同居關(guān)系，是指無婚姻關(guān)系的男女之間因同居生活而形成的相互關(guān)系。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，非婚同居是不符合傳統(tǒng)婚姻要求但具有相對穩(wěn)定性的自愿組成的共同生活伴侶關(guān)系，強(qiáng)調(diào)非婚同居是一男一女自由聯(lián)盟地共同生活，但不構(gòu)成婚姻，因而不同于事實(shí)婚。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，均無配偶的雙方當(dāng)事人自愿不進(jìn)行結(jié)婚登記，而持續(xù)公開地共同生活達(dá)到一定期間，則構(gòu)成所謂的非婚同居。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，非婚同居是指具有民事行為能力的男女，未履行法定結(jié)婚程序即共同居住生活的行為或現(xiàn)象，包括事實(shí)婚姻、試婚、無婚意的同居三種形式。第五種觀點(diǎn)認(rèn)為，非婚同居應(yīng)當(dāng)是指無法律障礙的兩性雙方基于雙方合意而建立的以共同生活為目的的生活模式，雙方是否具有結(jié)婚的意圖在所不論。

上述觀點(diǎn)各有獨(dú)到之處，也有不足的方面，本文傾向于第一種觀點(diǎn)。 “非婚同居”首先應(yīng)該是雙方無婚姻關(guān)系，任何一方或雙方有婚姻關(guān)系，屬重婚行為，則不應(yīng)進(jìn)入此范疇。其次，因我國立法尚未認(rèn)可同性婚姻，亦不承認(rèn)群婚制（云南摩梭族例外），故主體應(yīng)是男女雙方。再次，男女雙方因同居生活而形成的相互關(guān)系。

四、“非婚同居”的法律規(guī)制

“非婚同居”雖是公民自主選擇處理婚姻狀態(tài)、性權(quán)利等私生活的一種方式，但也會產(chǎn)生諸多法律問題，不能僅靠道德約束，亦應(yīng)納入法律調(diào)整范疇。“如果立法者漠視回避，任其發(fā)展，勢必導(dǎo)致某些人的自由和權(quán)利的‘無極限，造成強(qiáng)者自由對弱者自由的侵害，影響我國婚姻家庭制度的執(zhí)行和遵守，不利于社會秩序的穩(wěn)定和社會關(guān)系的和諧。”

根據(jù)非婚同居具有事實(shí)先行性和不可逆轉(zhuǎn)性的特點(diǎn)，借鑒國外立法經(jīng)驗(yàn)，從適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的開放主義角度出發(fā)，在《婚姻法》之外制定一部專門調(diào)整非婚同居關(guān)系的法規(guī)，對非婚同居關(guān)系加以適當(dāng)規(guī)制，這無疑是一種理性、明智而務(wù)實(shí)的態(tài)度。具體來說，就是對符合條件的非婚同居關(guān)系應(yīng)當(dāng)予以一定程度的類似于婚姻效力的承認(rèn)和法律規(guī)制，從立法上賦予非婚同居當(dāng)事人以類似于婚姻當(dāng)事人的部分權(quán)利和義務(wù)，滿足人們生活多元化的需要，只有這樣才能順應(yīng)時代發(fā)展變化的要求，符合世界各國立法的共同趨勢，符合現(xiàn)代國際社會保護(hù)人權(quán)的理念。

參考文獻(xiàn)：

[1]張希波：《中國婚姻立法史》，人民出版社，2004年版，第109頁。

[2]蔣月：《婚姻家庭法前言導(dǎo)論》，科學(xué)出版社，2007年版。

[3]蔣月：《婚姻家庭法前言導(dǎo)論》，科學(xué)出版社，2007年版。