履約保證金的控制與風險防范探討

張燕

財政部18號令對投標保證金的收取比例進行了明確的規定，但對履約保證金收取與管理沒有任何規定，給各級政府采購機構留下了一定的自由發揮的空間，由于標準的不一致，各地我行我素，執行起來就有點散亂，且尺度掌握不好時，就達不到履約保證金應該具備的控制與風險防范功能。關于履約保證金收取數量或比例，由誰來收取，怎樣進行供需雙方的行為控制，如何發揮出履約保證金的正常功效，是我們必須面對的理論課題。

一、投標保證金與履約保證金的區別與功能差異

投標保證金是保證投標活動的正常進行，維護采購當事人合法權利的有效措施，是一種以金錢作為信用擔保的潛在處罰手段與風險防范機制，具有方便快捷有效的特點，主要是控制供應商投標時不服從管理、串標、行賄、弄虛作假、拒絕合作與執行等不良行為的，一般來說標書上會明確規定沒收投標保證金成立條件，由于投標保證金強制約束力的存在，投標人的不良風氣得到了有效控制，起到了應有的作用。

履約保證金約束對象十分明確，就是項目中標人，設計此控制點的主要目的是保證合同的有效而準確履行，合同是基于與標書、投標文件、現場與事后約定內容、優惠條款等一致性的原則而制定出來，有供需雙方簽字蓋章而成立。為了控制中標人合同履行過程中的折扣與水分問題，讓中標人在合同執行前交納一定數額的履約保證金，根據合同要約隨時考核驗收，發現問題限時整改，否則將會沒收或部分扣除履約保證金。經濟處罰也許比對簿公堂來得更為有效和便利，對中標人也是很好的約束措施。履約保證金是保證合同有效執行的主要控制方式之一，但不是唯一的方式，從大范圍來說僅是采購人經濟損失的一種事后補償而已，不能夸大其功能。履約保證金執行過程中要注意幾點：一是采購人的行為要檢點。履約保證金是對中標人的單方面控制，是一種不平等條款，或者叫霸王條款，是對供應商的一種不信任，但在目前誠信制度建立不完善的條件下，也是不得已而為之的方法。此時采購人一定要嚴格按法律法規條款處理相關敏感問題，既不能與供應商相互勾結，損害集體利益，也不能對供應商抱有成見，苛刻要求，要保持公心、廉心與包容心。二是供應商要把握好正確履約與有效維權之間的關系。履約是供應商的義務，維權是供應商的權利，要善于在兩者之間尋找到平衡點。

二、如何最大限度地發揮履約保證金的功能效應

要能真正達到履約保證金所設計的控制效果，真正有效地保證合同不折不扣地完成，在法律法規沒有對履約保證金管理與控制作出明確規定的情況下，有些問題值得探討。筆者根據工作經驗及相關理論觀點，對涉及到履約保證金管理與控制方面的問題作一些粗淺的分析，希望能有助于此領域的規范化工作，促使履約保證金發揮最大的效能。

（一）收取履約保證金的主體

投標保證金必須在開標前交給采購代理機構，否則供應商的投標將視同無效投標，而法律法規對履約保證金交付給誰沒有明確規定、交給采購機構與采購人也各有利弊。從表象上看， 履約保證金是與合同履行密切相關的，好象應該由采購人收取，便于及時處罰，但這種認識是片面的。政府采購具有公共政策功能，這是法律條款明確規定的，筆者認為政策功能的體現是全方位的和具體的，包括對履約保證金的管理，集中采購機構也不能放任自流，不能把履約保證金變成采購人手中可以任意處置中標人的武器。其實采購人不恰當地使用履約保證金的情況時有所見，如以履約保證金作為要挾條件，迫使中標人增添或改變部分合同內容，以履約保證金抵合同預付款，合同執行完畢后履約保證金遲遲不退還或被占用，因此對履約保證金的管理應包含采購人在內，從這個角度上說，履約保證金應有集中采購機構收取，從而保持操作的連貫性、一致性，集中采購機構作為中間方，能站在公正立場上正確處理履約問題，同時也便于對采購人與供應商進行有效控制，維護雙方的合法權利。

（二）收取金額及標準控制

履約保證金收取數量及標準目前很難有準確的說法，一般情況是根據采購人提出的意見來辦理，具有很大的隨機性與不確定性。對于收取標準這個敏感問題，應該遵循幾個原則：一是履約保證金的數目要大于合同預付款數目。有些采購項目由于涉及到需要大量的資金進行外購，中標人要求預付款也是合理的，也是保證合同準確執行的前提條件之一，但是我們要充分考慮合同執行的風險因素，要確保履約保證金的數目要大于合同預付款數目，從而規避可能存在的風險。二是履約保證金的數目要與投標保證金持平或稍高。根據中標項目執行的難易程度，以及潛在的風險情況，履約保證金至少要與投標保證金金額相等，對于技術含量高、不能準時履約將會給采購人帶來巨大損失的項目，要適當提高履約保證金數額。三是履約保證金數額的確定要與合同付款條件聯系起來，初步設想兩者之間應該成反比關系，即分階段付款條件對供應商有利時，履約保證金應該多收，反之則少收，目的是要保持適當的風險控制。

（三）收取與退還時間控制

履約保證金收取時間要與退還投標保證金時間相銜接，一般情況應該在投標保證金退還之前，中標通知書發出之后。具體的時間規定應在標書中明確注明，便于中標人操作，目前的投標文件一般會規定，中標人在收到中標通知書幾天內，應按照合同規定繳納履約保證金，否則將沒收投標保證金，取消中標資格，授予另一中標候選人中標等。履約保證金的退還時間也很重要，一般在合同款已基本付清，只留下5%或10%質保金之時，此刻合同驗收工作基本完成，質保金能很好地對項目若干時間段的運行情況進行風險控制，確保后續服務程序完成，履約保證金至此已圓滿完成了其神圣使命。

（四）投標保證金自動轉成履約保證金的現實意義

不少采購機構在標書中注明投標人中標后投標保證金將自動轉為履約保證金，一旦投標保證金金額偏少時，轉入履約保證金階段還要補交，按照18號令規定五日內退還，按照標書規定，又必須在交納履約保證金后才能退還履約保證金，來回折騰，辦事效率不高。從這個角度來說，一旦投標過程未發生不良行為，中標后投標保證金自動轉成履約保證金 ，不足部分補齊，這樣還是比較穩妥的。