軟法視閾下我國體育行業協會章程的研究

谷祥潤 王濤 趙魯南

摘要：運用文獻資料法等研究方法，從軟法視角，分析體育行業協會章程的法律性質、效力本原、建設路徑等，指出在當代體育行業協會治理逐步轉向以民主參與機制為基礎的自治模式過程中，以體育行業協會章程為核心的軟法自治體系更能適應市場經濟發展的要求，更符合新時期我國簡政放權的理念。提出今后我國體育行業協會章程建設需要“完善體育行業協會章程內容；保證相關利益主體充分參與；健全章程實施的監督機制；協調好章程與硬法的關系”，以期實現體育行業協會的軟法之治。

關鍵詞： 章程；軟法；自治；體育行業協會

中圖分類號： G 80059 文章編號：1009783X（2016）03020104 文獻標志碼： A

Abstract：Through using the method of literature review，this paper analyzes the legal nature，effective primitivity and the construction path of constitution of sports trade association from the angle of soft law，and points out that sports association governance mechanism is shifting to democratic participation based on autonomous mode among the sports trade association.In line with the new era of decentralization concept，soft law can adapt to the socialist market economy.In order to realize the soft law of sports association rules，the construction of our countrys needs to improve the content of sports association rules，ensure the full participation of relevant stakeholders，perfect the supervision of implementation mechanism of constitution and coordinate the relationship between the constitution and the hard law.

Keywords：constitution；soft law；autonomy；sports association

當前我國正處于社會轉型、社會改革的新時期，強調政府職能的轉變，用政府權力的“減法”換取社會活力的“加法”，從而激發社會的活力。體育行業協會作為重要的社會自治組織，自治權是其最主要的權利，而體育行業協會要實現自治，則必然要建立自己的規章制度，這是一個團體存在和實現其宗旨的基礎。體育行業協會章程則是體育行業規章制度中的核心，是體育行業協會存在的靈魂。體育行業協會章程賦予了協會成員權利和義務，并使其具備行為的理性，它是體育行業協會意志的體現，在法律強制力之外把規則和秩序引入體育行業協會，維持社會和國家之間的一種利益平衡。在本研究中，將體育行業協會章程作為一種具體的軟法表現形式，基于軟法理念與軟法功能的考量，試圖對體育行業協會章程的法律性質、效力本原、建設路徑等內容進行研究，突出體育行業協會軟法治理的價值，豐富體育法基本理論的研究[1]。

1 相關理論概述

1.1 軟法

軟法久已存在，而且普遍存在，軟法的“軟”是相對于硬法而言的。硬法是由國家立法機關制定的運用國家強制力保證實施的法規范，它的2個突出的特點是：1）制定的主體是國家立法機關；2）依靠國家強制力保證實施。因此，根據硬法的定義簡單地得出軟法的定義：不依靠或不直接依靠國家強制力保證實施的，但能產生實際效果的行為規范。

在國內，軟法經歷了一個不斷認識的過程，羅豪才教授認為軟法“是指不能運用國家強制力保障實施的法規范體系”。王鐵崖教授認為，軟法是指在嚴格意義上不具有法律約束力，但又有一定法律效果的國際文件。關于軟法，至今尚未有一個統一、明確的定義，雖然國內國外學者對軟法定義的理解略有不同，但是都能道出軟法的本質特征。對于軟法內涵的理解，首先軟法是一種法律規范，具備了法律規范的邏輯結構，即“軟法亦法”，羅豪才和宋功德 2 位學者在其著作中對此有深刻的闡述。其次，它是一種柔性規則，不依靠或不直接依靠國家強制力保證實施，這是軟法的本質特征，也是區別于硬法的本質屬性。再次，軟法雖然沒有嚴格意義上的法律約束力，但卻有實際約束力的行為規范。從軟法的外延來看，軟法規范的表現形式較為廣泛，主要可分為4類：一是國家立法中的具有指導性、號召性、激勵性、宣示性等非強制性規范；二是國家機關制定的規范性文件中的法規范，它們通常屬于不能運用國家強制力保證實施的非強制性規范；三是政治組織創制的各種自律規范；四是社會共同體創制的各類自治規范[1]。從軟法的效力來看，軟法通常不具有國家強制力，不會受到司法處罰，而是依靠軟法效力背后的利益導向機制，依靠成員自覺、制度約束、社會輿論，而成員自覺、制度約束、社會輿論所產生的動力、阻力或壓力，都需要融入利益導向機制中才能發揮作用。從軟法的功能來看，軟法的出現彌補了硬法治理的不足，滿足現代社會對法律不斷增長的需求，防止公權力的腐敗和濫用，促進社會自治、公民自治，有利于調動公民參與社會治理的主動性、積極性，逐步減少國家對社會的干預。體育領域中的軟法表現形式主要有體育政策、體育行業標準、體育行業協會章程等。體育行業協會章程是體育領域中軟法的一種具體載體形式，在體育領域中各社團自治發揮著重要的作用[1]。

1.2 體育行業協會章程

中國古代已經存在章程這個詞，當時主要有2種不同的意思：第1種為歷數和度量衡的推算法式；第2種為制度、法規或程式、規定。現代意義上的章程比較接近第2種含義。

章程是體育行業協會的“憲章”，它是體育行業協會內部規則，它產生于體育行業協會內部合法性的基礎上，是體育行業協會組織構建的基礎，可以說一個體育行業協會如果沒有它的章程，就不可能成為一個真正意義上的體育行業協會，就像一個統一體離開了相應的秩序，自然就無法組成聯合體或者共同體了。據此，我們可以將體育行業協會章程定義為：體育行業協會以構建內部組織機構、規定各成員權利義務，來調整體育行業協會內部關系，并且規范其成員行為規范性的文件。體育行業協會有廣義和狹義之分，狹義的體育行業協會是指全國性的單項體育行業協會，本研究以全國性的單項體育行業協會章程為研究對象，例如中國足球協會章程、中國籃球協會章程、中國游泳協會章程等[1]。

2 體育行業協會章程的法律性質

要探討體育行業協會章程的性質，首先需要明確其主體的法律性質。依據《體育法》和《社會團體登記條例》等，體育行業協會章程的法律主體是社會團體法人。全國單項體育行業協會是中華人民共和國境內從事各項運動唯一的合法單位，它是由各成員自愿結成的全國性的非盈利的社會團體法人，負責管理有關項目的一切事務[2]。對于體育行業協會章程的法律性質認定較為復雜，學者們意見不一，主要有契約說、法定說、授權說、自治法說。筆者認為，在我國體育行業協會的組建和運作并非來自成員之間的一種協議，而是直接來源于法律或者政府的強制性規定。此外，體育行業協會章程的部分內容還有來自體育行政機關的委托授權。對于自治法說也存在一定的道理，是指體育行業協會依靠章程去實現自我治理，不依靠政府的行政干預，政府只是起宏觀調控的作用。體育行業協會應具備民間性、自律性、自治性，并且其依靠章程自治應該是今后發展的方向和趨勢。例如，中國足球協會章程是由全國性法律授權，更多地體現體育行政部門的意志，而中國足球協會通過章程的推行賦予了主體合法性。另一方面，“自上而下”的中國足球協會缺乏堅實的民間性和自發性，這就進一步加劇了契約表達和結社自治在其中的萎縮和缺失，為后來利用章程自治造成了一定的障礙。

3 體育行業協會章程作為軟法的本質屬性

體育行業協會作為社會團體屬于一種社會共同體，章程則是這個社會共同體形成的規則。國家立法中的柔性規則及政治組織規則、社會共同體規則，就是所謂的軟法[3]，于是章程的性質便從一種內部規則，上升為一種軟法，這種軟法當然是一種秩序的保證和體現，即實現了社團成員的自治。這里也可以從軟法的定義和本質屬性，清楚地為體育行業協會章程進行軟法定性。

章程在本質上與軟法是一致的，它是一種柔性的規則，具體來說，章程是體育行業協會規范各成員行為的基本準則，這些基本準則能夠在體育行業協會內部起到法律規范的作用。就這些準則的邏輯結構來看，具有法律規范的邏輯結構，是一種法律規范，同時它最大的特點是“軟”，因此，體育行業協會章程符合軟法的定義屬性。軟法的本質屬性是不具有國家強制力，不依賴或不直接依賴國家強制力保證實施的行為規范。軟法的這種約束力不是靠國家強制實施的，動用的不是國家強制力，而是社會約束力。體育行業協會章程效力的實現也不直接依靠國家強制力，而是基于體育行業協會各成員的共識與認可下的約束力。它主要根據體育行業協會成員自身的合意、自我約束來實現。它不依據國家強制力實施，但仍具有約束力，只是這種強制是一種社會的強制，例如協會成員的譴責、紀律處分直至開除體育行業協會等。

因此，體育行業協會章程具備了軟法的本質屬性，即不具有國家強制力，不依靠或不直接依靠國家強制力保障實施的規范性文件，所以體育行業協會章程是軟法的一種具體表現形式，成為公共治理模式的一種重要形式。

4 體育行業協會章程的軟法效力本原

沒有法律效力本原的法律規范就像無源之水，不具有說服力，更談不上它的約束力，也稱不上真正意義上的法律規范。體育行業協會章程是一種軟法，并且具有軟法效力；但是還沒有談到這種效力的來源，章程的這種效力來源即為章程的軟法效力本源。

韋伯說：“作為習慣性的規范，其效力在很大程度上依賴于一種類似的強制性實施機制，盡管這種強制力是來自同意，而不是制定。”[4]這里的強制性機制指的就是社會公權力，從社會公權力的角度來審視體育行業協會章程的軟法效力本源是一個重要的視角。體育行業協會章程是體育行業協會的內部規則，其本質是成員之間的契約，得到協會成員的認可和遵守，當成員與成員、成員與協會主體之間發生糾紛時，體育行業協會主體按照章程規定進行處理，責任方一般會按照建會入會時的承諾履行義務，即體育行業協會章程依靠社會權力獲得自身效力。如果體育行業協會章程所約束的某些事件和行為在體育行業協會內部得不到有效救濟和難以解決時，則需要求助于司法力量，這被認為是體育行業協會章程軟法效力的最后保障。

章程軟法效力本源即為章程的軟法效力產生的根源，或者說產生軟法效力的依據，這種本原是對軟法約束力的一種追溯。對體育行業協會軟法效力來源主要有2種觀點：一是前文提到的社會公權力，社會公權力體現在行業協會成員對章程的認可與遵守，這種社會公權力本源歸結于體育行業協會成員之間經過一致同意達成的契約，因為這種達成合意、建立契約、形成社會公權力的過程，就是一種最終承認規則的建立過程[5]。這種契約（體育行業協會章程）是體育行業協會和會員之間的最高自治規范，是基于成員對體育行業協會的信任而形成的委托關系，行會組織通過公共契約獲得行會自治管理權[6]。二是認為雖然體育行業協會章程是體育行業協會內部的“自主立法”，但是體育行業協會章程的效力更多是來源于相關法律法規和國家體育行政部門的委托授權，而具有硬法效力的性質。例如《體育法》規定：“全國性的單項體育協會對本項目運動員實行注冊管理，并負責管理全國單項體育競賽；在競技體育中從事弄虛作假等違反紀律和體育規則的行為，由體育社會團體按照章程規定給予處罰。” [7]其次，由于我國體育行業協會的特殊地位及“半官半民”的性質，國家體育行政部門往往通過授權的形式將一部分政府職能交給體育行業協會。筆者認為：第1種觀點是建立在純粹的社團自治的情況下，社員經過民主協商一致同意達成的契約，這種基于契約結合起來的共同力量就是社團章程效力的來源；但是現階段我國的體育行業協會社會化改革尚不充分，體育行業協會還沒有實現完全的自治，兼具行政性和社會性雙重色彩，國家體育行政部門干預過多，因而比較傾向于第2種觀點，體育行業協會章程效力來源是國家體育行政部門授權委托或確認的具有硬法效力性質的軟法規范，它的軟法效力不僅來源于社會約束力，同時也帶有國家強制力的性質。正如中國足球協會是經過體育法授權確認的，名義上雖為社會團體組織，但實際上是由國家體育總局下屬的足球運動管理中心負責管理；所以中國足球協會章程效力更多地來源于體育法和體育行政部門的授權確認。

5 對我國體育行業協會章程建設路徑的若干思考

5.1 完善章程內容，實現軟法自治

如果一個行業協會沒有章程，行業協會只是一盤散沙而已，更不用談健康、有序地運行；如果一個行業協會沒有完善、合理的章程，那么一旦實施起來，行業協會內部就會出現各種糾紛問題，出現糾紛問題得不到及時、合理地解決勢必會損害相關主體的利益。

體育行業協會章程的內容是圍繞著機構議程和權利義務為核心制定的，前者是為了保證體育行業協會的正常運作，后者是為了保障成員權利的實現，以及義務的履行；所以它的合理程度、完善程度直接關系著協會的成功運作和成員的切身利益。所以，首先章程規定的協會機構議程要合理，避免機構設置龐雜，出現職權重疊交叉的情況，明確各職能機構的權利任務，使之各司其職，此外，還要對各職能機構負責人明確選拔、認命的程序。其次，對于關系成員利益訴求的條款要慎重設定，廣泛收集協會成員的建議，制定一些既有利于實現成員的利益，又便于執行的內容。再次，要完善章程中的懲罰機制和爭議機制。這是章程中非常重要的內容，因為體育行業協會內部大部分的糾紛問題都與紀律處罰有關。制定完善、具體的懲罰機制，建立協會內部仲裁機構，建立起包括司法救濟手段的更加多元化的救濟途徑，維護成員的合法權益。最后規范章程的制定與修改程序，嚴格按照程序的規定進行，避免章程的內容因為缺乏嚴格的制定與修改程序而出現違反憲法的要求。所有這些內容都要在章程中明確體現，將權力關進制度的牢籠里，體育行業協會按照章程實施治理。

5.2 保證相關利益主體的充分參與

體育行業協會章程的制定要確保內容的公開和相關主體的參與。此外，軟法的開放性要求體育行業協會章程的制定過程要向相關利益群體開放，多方利益群體的參與使得軟法能夠更好地體現多元化的利益需求，在制定與實施過程中更加注重對話，能夠最大程度上基于多方利益主體的協商做出決策。

在體育行業協會章程制定與修改的過程中一定要本著以人為本的原則，以協會成員為中心。要真正以協會成員為主體，反映協會成員的意志。體育行政部門應該積極配合，把本該歸于社會的權力讓渡給體育行業協會，保證體育行業協會一定的自主性。為此，要樹立起在章程修改和重大決策時所有協會成員平等的地位，鼓勵協會成員積極參與章程修改和重大決策制定，充分發揮協會成員的主動性和積極性，廣泛收集協會成員的意見，說理協商，求同存異。

各會員單位是體育行業協會存在的基礎，也是體育行業協會的主體。長期以來，體育行業協會關注各會員單位的利益訴求較少，因此，應當建立相應的參與機制，體育行業協會要重視協會會員的訴求與意見，積極調動會員主體參與章程的制定與修改。

5.3 健全體育行業協會章程實施的監督機制

健全章程實施的監督機制，使章程文本真正落到實處。體育行業協會章程實施的監督機制包括內部監督和外部監督。內部監督主要是行業協會成員和協會主體的監督，中國體育行業協會應當依法制定章程，按時舉行會員代表大會，各會員有權選舉協會的領導人員，審議體育行業協會的工作報告及運營情況，對體育行業協會錯誤的決定予以糾正[8]。體育行業協會可以設置一個專門監督章程實施的機構，定期檢查章程實施的情況，保證章程的實施，對會員代表大會負責。外部監督主要是行政監督、司法救濟等。行政監督是體育行業協會章程實施外部監督的最重要手段，國家體育總局是體育行業協會的業務主管單位，國家社團管理部門是體育行業協會的登記機關，兩者都有對體育行業協會章程實施的監督責任。國家社團登記管理機關可以對體育行業協會違反本條例的問題進行監督檢查，并對違法行為給予行政處罰，國家體育總局要監督、指導體育行業協會遵守憲法、法律法規和國家政策，依據其章程開展活動。當體育行業協會無力對違反章程的行為進行監督時，可以由國家體育總局各個項目的運動管理中心進行處理，各個項目的運動管理中心可以給體育行業協會提出處理意見；但是體育行業協會還是依照章程的規定進行處理。需要強調的是，當體育行業協會利用章程不能解決內部體育糾紛時，司法的介入

也是對體育行業協會章程實施的一種監督，體育行業協會不得排斥司法，法院也不應以不恰當的理由拒絕介入。

5.4 協調好章程和硬法的關系，實現軟硬法的有效整合

章程是體育行業協會內部的自治軟法，體育行業協會健康、穩定地發展不僅依靠章程本身，還有賴于其他法律法規作用的發揮。章程這種軟法和體育法、社團登記管理條例等共同構成了軟法與硬法并重的混合規制模式，混合規制就要求兩者相互協調、并行不悖。

章程作為軟法以其獨特的優勢，通過靈活和柔性的手段發揮著公共治理的功效，彌補了體育法在體育行業協會治理過程中的不足。雖然體育行業協會章程效力的實現不依靠國家強制力的保證，但也不能違背憲法、體育法等法律法規的規定。對于體育行業協會章程，首先應該遵守憲法、體育法等法律法規的要求，體育法中規定的一些行業協會問題，在章程中要設立相關的條款，使之更加具體明確，便于在體育行業協會中依照章程更有效地實行。其次，在體育行業協會章程制定與修改過程中不能只參考《社會團體章程示范文本》，更應該結合自身特點參考其他的法律法規，避免章程的“千篇一律”和不切實際。最后，正確處理好體育行業協會章程與司法的關系。由于軟法的規則是由行業協會成員相互協商共同制定的，因而發生糾紛時更容易接受軟法規避司法；但軟法并不是萬能的，司法應該在尊重體育行業協會在其自治權的基礎上介入協會內部，處理章程所不能解決的糾紛問題。

雖然強調體育行業協會軟法之治的重要性，但并不意味著硬法不重要，如果軟法的功能沒有硬法最大程度地保證發揮，那么單靠軟法的治理也是曲高和寡。只有實現軟法和硬法的良性互動、取長補短，體育行業協會的治理才能朝著既有的目標前進。

6 結論

1）體育行業協會章程是以構建內部組織機構、規定各成員權利義務，來調整體育行業協會內部關系，并且規范其成員行為的規范性文件，它是體育行業協會健康發展的必然保證，是軟法的一種具體表現形式。

2）全國性的單項體育行業協會是由國家體育行政部門授權確認；因而，體育行業協會章程是具有硬法效力性質的軟法規范，它的軟法效力不僅來源于社會約束力，而且帶有國家強制力。

3）在軟法視角下，我國體育行業協會章程的建設思路：完善章程的內容，實現軟法自治；保證相關利益主體的充分參與；健全體育行業協會章程實施的監督機制；協調章程和硬法的關系，實現軟硬法的有效整合。

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