政府信息公開中商業秘密的公開標準
——從商業秘密的法律屬性出發

陳　杰

(天津科技大學 法政學院，天津 300222)

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政府信息公開中商業秘密的公開標準
——從商業秘密的法律屬性出發

陳杰

(天津科技大學 法政學院，天津 300222)

摘要：在政府信息公開例外規則中，商業秘密的法律屬性應當采納財產理論而非商業道德理論。基于財產理論，商業秘密的私法保護附隨著財產性負擔，該負擔可能導致商業秘密持有人對行政相對人的告知義務，商業秘密持有人的告知義務可以作為政府信息公開例外規則中的判斷標準。

關鍵詞：政府信息公開；商業秘密；財產理論；商業道德；利益衡量；告知義務

《中華人民共和國政府信息公開條例》(以下簡稱《政府信息公開條例》)第14條將國家秘密、商業秘密和個人隱私的政府信息作為政府信息公開的例外。其中，商業秘密和個人隱私在法律適用上一般并不作區分，而是納入第三方利益的例外這一情形統一考量。對涉及商業秘密的信息是否應當公開，目前研究存在兩方面的缺失：一是對商業秘密的法律屬性探討不足，這導致要么將其等同于我國反不正當競爭法中商業秘密的界定、要么創造出比商業秘密外延更小的“商業機密”一詞適用于政府信息公開的例外規則[1]；二是對涉及商業秘密的政府信息是否公開的判斷標準模糊，只能訴諸利益平衡和個案衡量[2],但利益平衡標準存在諸多不足。

一、商業秘密的法律屬性

《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)第10條第3款所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。學界對商業秘密的界定往往始于此款的規定，而忽略了該法第10條第1～2款將侵犯商業秘密的行為界定為違反商業道德的不當行為的規定。

商業秘密的法律屬性存在著商業道德理論和財產理論的分歧[3]。商業道德理論是商業秘密保護早期所強調的理論，其認為商業秘密保護的正當性依據在于商業道德的維系。所有侵犯商業秘密的行為都是違背誠實信用商業道德的不法行為，商業秘密的保護僅僅在于不法行為被禁止之后的折射利益。如在Hyde Corporation v. Huffined案中，認可在實施商業活動中的商業道德準則①。在E.L.Du Pont de Nemours & Co. v. Masland案中否認商業秘密具有財產屬性，認為裁判商業秘密案件的出發點不是財產法，而是被告的保密義務②。有學者認為之所以禁止侵犯商業秘密并非因其是財產，所以不能用，而是不得這樣惡意用[4]。

與商業道德理論不同，財產理論產生較晚，其承認商業秘密的財產屬性，認為對商業秘密的保護宗旨在于保護商業秘密持有人的財產，而非禁止不道德的商業行為。在Ruckleshaus v. Monsanto Co.案中，商業秘密是一種可以依據憲法予以保護的財產權③。基于財產理論，欲實現商業秘密的保護，應當證明技術信息或經營信息的秘密性、價值性、實用性和保密性等構成要件。

商業道德理論和財產理論對商業秘密的保護有很深遠的影響，在司法實踐中采取了兼顧的立場，即在不同程度上都予以承認，但這二者也存在著質的不同，在案件裁判過程中也可能導致不同的結果。如果違背商業道德所侵犯的技術信息或經營信息價值性缺乏，在商業道德理論下可以構成侵犯商業秘密，但在財產理論下則不構成侵犯商業秘密。由于財產理論強調商業秘密的各項構成要件不符合相關要件將不受到保護，所以在商業秘密的保護范圍方面，財產理論的保護范圍要比商業道德理論略小。

我國商業秘密法律屬性主要表現為：一方面，我國并沒有專門的商業秘密法，而是將其放入《反不正當競爭法》之中，從而將侵犯商業秘密的行為作為不正當競爭行為對待，因此，可以將我國商業秘密的法律屬性解釋為商業道德的維系；另一方面，《反不正當競爭法》第10條第3款中采納了“權利人”的表述，從而也可以將我國商業秘密的法律屬性解釋為財產權益的保護。總體而言，相較于財產理論，商業道德理論在我國更占優勢。

《政府信息公開條例》雖然將商業秘密作為一種例外進行規定，但并沒有對商業秘密作出明確的界定，只能援引《反不正當競爭法》的規定。基于我國《反不正當競爭法》對商業秘密法律屬性模糊的規定，政府信息公開例外規則中對商業秘密的界定就更加模糊，對作為例外的商業秘密外延的大小也引起了一定爭論。諸如有學者認為此處的商業秘密應當“收窄”，“僅限于直接與競爭相關的核心秘密”[5]。其實，外延大小的爭論，核心在于內涵的差異，即商業秘密法律屬性不同。

在商業道德理論下，商業秘密的保護核心在于界定侵犯商業秘密這一不正當的競爭行為，商業道德理論的適用需要兩個平等民事主體，進而確定二者之間是否發生不正當的競爭行為。在財產理論下，商業秘密的保護核心在于界定技術信息和經營信息的秘密性、價值性、實用性和保密性，財產理論的適用只需要一個民事主體，即持有人，進而確定其所持有的技術信息和經營信息是否符合商業秘密的構成要件。我國在政府信息公開過程中涉及商業秘密的主體有：行政主體、商業秘密持有人和申請政府信息公開的申請人。在政府信息公開的利益格局中，“申請人特殊利益虛化”、“實踐中也已經名存實亡”[2]，所以涉及商業秘密的政府信息公開，一般只考慮行政主體所代表的公共利益和商業秘密持有人所代表的私權二者之間的利害關系。在這個法律關系中，根本不存在與商業秘密持有人對應的平等主體，也不存在商業道德的維系問題。所以，在政府信息公開例外規則中對商業秘密的界定不可能采納商業秘密的商業道德理論。

政府信息公開例外規則中對商業秘密法律屬性的界定應當采納商業秘密的財產理論，應當認為商業秘密是第三人(商業秘密持有人)的財產，之所以商業秘密可以作為政府信息公開的例外，原因在于商業秘密是第三人的財產并且是以秘密的形式存在的財產。如果將第三人的商業秘密作為政府信息公開則會造成第三人財產上的損失，因此，涉及商業秘密的政府信息是否公開有關第三人的利益，政府就第三人所提供的商業秘密是否公開與商業道德無關。

由于作為政府信息公開例外的商業秘密只能采納財產理論，所以其比兼顧商業道德理論和財產理論的《反不正當競爭法》中商業秘密的范圍略小。政府信息公開語境下的商業秘密不應當包括“適用于非謀利的商業信息”[6]，而應當僅限于具備提升競爭力的經濟價值以及與競爭直接相關的秘密信息。這種限定正是從商業秘密的財產屬性出發，排除財產屬性不明顯等要件。所以，我們只需對作為政府信息公開例外的商業秘密的法律屬性正本清源，強調商業秘密的財產理論對商業秘密的解釋力，自然從法律解釋的角度實現了商業秘密外延的限縮，而無須對其另作明文規定或另設其他概念。同時，承認商業秘密法律屬性的財產理論也可以得出政府信息公開例外規則中一些常見的規則，諸如要求作為該信息是從政府以外的第三人獲得的，而非政府自身制作的[7]。

二、商業秘密公開的利益衡量標準

對涉及商業秘密的政府信息是否應當公開，應當遵循一定的標準，但目前所流行的標準只能訴諸利益衡量。利益衡量標準的確立往往追溯至Anderson v. Department of Health and Human Services案和District of Columbia inteach v.FDA案的判決。在Anderson v. Department of Health and Human Services案中，Anderson接受了胸部外科移植手術之后產生了很大的副作用，要求政府公開硅膠制造商的相關文件以避免其他人手術前對此類手術的副作用毫不知情④，該案中法院采納National Park & Conservations Association v. Morton案中確立的標準，認為硅膠制造商提供給食品藥品監督局有關該手術副作用的相關文件屬于商業秘密而不予公開⑤。而在District of Columbia inteach v.FDA案中，法院則突破了National Park & Conservations Association v. Morton案中確立的標準，采納了利益衡量的標準，認為披露產品安全性的重要性要遠大于企業競爭地位的損害，所以判決食品藥品監管局披露第三人提交的相關商業秘密。正如Tindall教授所言，在嚴重危急人身安全的領域，商業秘密的例外是無效的，因為沒有任何利益能和人的生命相比[8]。

在判斷某一商業秘密是否應當公開時，我國學界通說認為應當衡量公開所代表公共利益與商業秘密持有人不要求公開的私益之間的利弊，衡量之后選擇更高位階的權益保護。基于前文商業秘密法律屬性的財產理論分析，發現目前對利益衡量標準的適用有如下不足之處。

首先，相同位階的利益難以通過衡量取舍。從普遍意義上講，人身權利高于財產權利，憲法位階上的表達自由高于民事主體的財產權益，但財產權之間的沖突就無法通過衡量進行取舍。同樣都是財產權，我們無法認為一項財產比另一項財產位階更高，例如廣東省人大代表朱列玉要求公開房地產建筑成本，以確保住房這一關系民生的基本問題的透明化，以實現降低房價的目的[9]。房地產建筑成本屬于房地產企業的商業秘密，是一種財產權益，屬于政府信息公開的例外，但了解房地產建筑成本，可能會降低房價以增加住房的可獲得性，對普通民眾購買房屋而言，一般也認為屬于財產范疇，依據利益衡量標準，房地產企業利益和公眾利益處于同一位階，不能得出哪一利益位階更高、更值得保護，不應當有誰更優先的結論，故僅依據利益衡量標準將無法對是否公開建筑成本作出直接的判斷。

其次，利益衡量容易造成對第三人利益的侵害。政府信息公開例外規則中，商業秘密的法律屬性采納財產理論，那么行政主體則將其作為第三人的財產來對待。在眾多存在沖突、需要衡量的利益中，不論是表達自由還是人身權益都在財產利益之上。由于在利益沖突時，我們在形式上找不到一種比財產利益位階更低的利益形式，所以在通過利益衡量進行取舍的時候，被犧牲的都是財產利益。所以，一旦利益衡量作為商業秘密是否應當作為政府信息進行公開的標準，第三人利益被犧牲的風險就大大增加。

值得注意的是，在我國社會主義基本理論體系之下，公共利益有著優先于私益的傳統。如果基于公益優先的價值和原則，第三人利益通過利益平衡而進行犧牲的風險將進一步增加。誠然，“對商業秘密的保護不能被擴大化，否則將危及信息公開制度本身”[10]，但商業秘密的保護也不應當僅僅通過利益衡量和公益優先而被公開，否則將危及信息公開例外制度本身。

第三，行政補償的缺失。依據現行通說，在涉及商業秘密的政府信息是否公開的判斷時，需要對商業秘密和公眾利益之間進行利益衡量。如果公眾利益大于商業秘密的私益，則需要公開政府所搜集的相關商業秘密。如在District of Columbia inteach v.FDA案中，產品對公眾的安全性高于企業的競爭地位的價值判斷即是如此，但是目前通說對此分析到此為止，而不考慮是否有行政補償的可能。商業秘密由企業基于行政監管的需要向政府提供，之后政府因為公益而公開企業的商業秘密無疑對第三人造成損害，尤其在對商業秘密界定時，政府信息公開規則采取的是財產理論——只有那些對企業競爭力、交易機會獲取有著直接價值性的技術信息和經營信息才能被認定為商業秘密。依據行政法基本原理，政府在行政管理和社會公共事務中因合法行為給公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，應當依法予以行政補償。在政府信息公開規則中，政府通過利益衡量公開第三人的商業秘密，對第三人的合法權益造成了損害，而無需承擔行政補償,這樣有違行政法法理。

最后，利益衡量標準是事后的、個案的。政府信息公開是普遍規則、信息不公開是例外，這些規則本應是事先、常態和制度性的規則，以確保相對人、第三人等相關主體的合理預期，并以此規劃自己的行為。但利益衡量的結果在事先都是不明確的，在利益衡量之后究竟誰的利益會被取舍也需要結合個案判斷，這就難以讓商業秘密持有人對政府的信息公開行為產生合理預期。預期的缺乏，不論對商業秘密持有人權益的保障還是對政府獲取相關信息能力的保障都是不利的。

綜上，利益衡量標準存在著諸多缺陷，只能是政府信息公開例外規則中“不得已”而采納的標準。只有沒有其他更加有效的標準時，才采納利益衡量標準，如果可以找到其他更加有效的標準時，則不應當采納利益衡量這一標準。針對利益衡量標準的弊端，筆者提出了告知義務標準，并認為其應當替代利益衡量標準，作為判斷政府信息公開中商業秘密是否公開的判斷依據。

三、商業秘密公開的告知義務標準

告知義務常見于保險合同、勞動合同和侵權責任等法律規定之中。《中華人民共和國侵權責任法》第55條規定醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施，需要實施手術、特殊檢查和特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況。告知義務屬于注意義務的一種，在損害發生時，如果未履行相應告知義務的行為人會被認定存在過錯，需受到法律的否定性評價。我國行政法中也有關于告知義務的類似規定，如為了保障當事人的知情權，在行政處罰決定前行政機關對當事人有告知義務。不過，行政機關的告知義務與本文所言的告知義務的行為主體并不一致，也不存在特定聯系。

本文所言的告知義務，是指商業秘密持有人依據誠實信用原則所承擔的告知交易對方重要信息的法律義務，在法律性質上，告知義務成為商業秘密保護的一項限制。隨著經濟社會的發展，行政主體介入平等主體交易活動，政府獲取相關商業秘密形成相關政府信息，同時商業秘密則構成政府信息公開的例外，而告知義務的存在則可以成為對相關政府信息公開的理由，這里存在著當事人主體身份的轉變。

圖1為政府介入前后商業秘密披露比較。政府介入前對商業秘密的保護適用平等主體之間的規則，通過相應法律規范調整。交易的一方以作為商業秘密持有人的企業為代表，交易的另一方則以消費者等商品或服務的接受者為代表。在交易發生時，信息的不對稱會造成利益的不平衡，通過損害交易對方的利益而損害公益，諸如手術造成的風險、食品成分不明的安全隱患等。依據誠實信用原則，交易應當滿足交易的目的，所以會產生商業秘密持有人的告知義務，以矯正交易本身的不平衡。當交易對方是特定的人時，告知義務是對人的，僅限于交易雙方，這時如果商業秘密的持有人要求交易對方承當保密義務，則商業秘密即使告知對方也仍然受到保護，如產品供貨單、報價表等。當交易對方為不特定的人時(如消費者)，這種對人的告知義務就演變為對世的公示義務，即向公眾公開重要信息的義務，這種公示的常見方式是標注在商品的包裝或說明中。

(a)政府介入前(b)政府介入后

圖1政府介入前后商業秘密披露比較

政府介入后，基于社會管理和風險控制，會要求商業秘密持有人提供相關信息，這些信息會涉及到商業秘密。在以信息公開為原則、以信息不公開為例外的背景下，學界在一定程度上對申請公開的相對人和相關公眾切身利益密切相關的政府信息有著公開傾向。目前的討論忽視了政府介入前商業秘密持有人與交易相對人的法律關系以及是否存在相應的告知義務，故筆者提出告知義務標準用以替代利益衡量標準。

判斷是否公開涉及商業秘密的政府信息，不在于商業秘密持有人和公眾之間的利益衡量，而在于商業秘密持有人是否承擔對交易相對人的告知義務，同時告知義務的范圍也決定著相關商業秘密公開的范圍。如產品和服務的安全性能直接涉及到對方的生命與健康，即使不存在相應的政府監管部門，生命與健康的相關風險也應當予以告知。再如房地產開發商本身并不對購房者承擔告知行業成本的告知義務，所以政府也不會公開涉及房地產行業成本的相關政府信息。

相較于利益衡量標準所存在的不足，告知義務標準有著較大改善。

首先，利益取舍的標準明確。涉及到商業秘密的政府信息公開，必然會在公眾和商業秘密持有人的利益之間進行取舍。在利益衡量的標準下，這種取舍只能憑借利益位階的高低等因素。而在告知義務標準下，則以商業秘密持有人是否具備告知義務為標準，不必通過利益衡量進行判斷。是否具備告知義務的判斷遠比利益位階的判斷更為明確、具體，能有效地避免相同位階利益無法取舍的尷尬。

其次，第三人利益的有效保障。由于商業秘密的法律屬性為第三人的財產，法律位階遠比人身利益、政治權利等權益低。所以，相較于利益衡量標準，告知義務標準更有益于商業秘密持有人利益的保障。當然，我國所面臨的現實問題并非是商業秘密為政府信息公開所侵害，而是“公開原則”落實不到位。從這個角度而言，本文所提及的告知義務標準確有不合時宜之處，但從另一個角度而言，告知義務標準遠比利益衡量標準明確。標準的明確所帶來的直接效果就是政府權力的限縮，從而避免濫用。利益衡量標準無疑給了政府衡量的權力，而告知義務標準則與政府是否介入無關。從對“權力猖獗懷抱高度的怵惕之心”[11]而言，告知義務標準無疑更為有效地保障相對人和第三人的利益。

第三，合理解釋行政補償的缺失。涉及商業秘密的政府信息一旦公開則會對商業秘密的持有人造成財產損失，但因為公開所造成的損失并不會得到行政補償。利益衡量標準并不能對行政補償的缺失作出合理的解釋，而在告知義務標準下，則可以合理解釋行政補償的缺失。在政府信息公開例外規則中，商業秘密的法律屬性是第三人的財產，告知義務的法律屬性是商業秘密之上的負擔，即財產上的負擔。商業秘密持有人享有商業秘密的財產權益就必須承擔告知交易對方重要信息的負擔，這種負擔是誠實信用原則的要求。在政府信息公開層面上進行相關商業秘密的公開，本質上源于商業秘密告知義務在私法上的要求，所以，政府對相關商業秘密的公開行為并沒有對商業秘密造成財產權益的損害，表面上商業秘密的財產減損僅僅是負擔告知義務的體現。

第四，當事人合理預期的確定。相較于無法預期的利益衡量，告知義務可以給予商業秘密持有人更多的合理預期。誠實信用原則既是商業道德的要求，也是商業秘密持有人從事法律行為的要求。與交易對方密切相關的信息，甚至會影響到是否能爭取到交易機會的重要信息。雖然判斷相應的商業秘密是否具有告知義務也仍然是事后個案認定的，但誠實信用原則卻是事先要求，這種要求無疑會增加當事人的合理預期、減少法律規范的不穩定性。故就規范效果而言，告知義務標準優于利益衡量標準。

最后，政府信息公開例外規則的完善。目前對于涉及商業秘密的政府信息公開的相關規則研究仍有空白之處，本文通過告知義務標準的設立，可以對其進行彌補。我國政府信息公開區分為主動公開和依申請的公開，由于商業秘密的存在，涉及商業秘密的政府信息公開只能屬于依申請的公開，但不論何種方式的政府信息公開，只要公開就為不特定的人所知悉，不再具有秘密性，這種規則對商業秘密的保護極為不利。商業秘密所負擔的告知義務主要針對交易對方，可能不涉及不特定的相對人，所以，應當以告知義務的對方是否具有保密義務為標準進一步對依申請的公開進行區分。依申請的公開可以區分為申請人具有保密義務和申請人不具有保密義務兩種類型，當申請人具有保密義務時，申請人獲知了相關商業秘密后則負有不能公之于眾的義務，從而商業秘密即使被政府向相對人公開，仍然具有保密性，仍然可以作為商業秘密進行保護。

四、結語

學界對政府信息公開例外規則中的商業秘密研究有較多不足。在政府信息例外規則中，商業秘密的法律屬性應當適用商業秘密保護的財產理論，之所以涉及商業秘密的政府信息應當公開，是因為該商業秘密的持有人需要承擔告知義務，而該告知義務構成了商業秘密這一財產保護的負擔。所以，在判斷涉及商業秘密的政府信息是否公開時，應當采納告知義務標準，而非利益衡量標準。

注釋：

①參見Hyde Corporation v.Huffined(314 S.W.2d 763，1958)。

②參見E. L.Du Pont de Nemours and Co.v.Masland(244 U.S.1016,1917)。

③參見Ruckleshaus v.Monsanto Co.(457 U.S.986,1985)。

④參見Anderson v.Department of Health and Human Services(907 F 2d 936,1993)。

⑤該標準考察披露相關商業秘密的后果。如果披露致使商業秘密持有人競爭力降低，則會影響到商業秘密持有人提供其商業秘密的意愿，進而減弱了政府獲得必要相關信息的能力，最終導致行政效率的下降，那么此種商業秘密不應當被政府披露。參見 National Park & Conservations Association v. Morton(498 F. 2d. 765,1973)。

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[責任編輯周莉]

中圖分類號：D922.1

文獻標志碼：A

文章編號：1009-3699(2016)02-0195-05

作者簡介：陳杰，天津科技大學法政學院講師，法學博士，主要從事知識產權法研究.

基金項目：教育部人文社會科學研究青年基金項目(編號：14YJC820016).

收稿日期：2015-09-25