法治思維下的專車規制

胡國麟+孫提川

摘要：以滴滴出行等為代表的專車在國內快速擴張，帶來很多法律爭議，執法者也面臨執法困境和矛盾沖突。面對科學技術發展和新型商業模式造成的多重難題，如何確保政府監管部門運用法治思維平衡多方利益并逐步調整政府監管思路和目標，是解決專車新政方案實施必須要考量的重要因素。

關鍵詞：專車規制；法治思維；共享經濟

共享經濟的興起促進互聯網企業突破B2B或B2C模式進入C2B2C模式時代[1]。網絡技術進步和商業模式變革，使專車服務滲入眾多城市，成為居民出行新業態。2015年10月10日，交通運輸部發布《網絡預約出租汽車經營服務管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），試圖通過創設行政許可實現調整專車行業規范發展目的。專車新政方案一旦實施，不僅會直接影響專車從業人員，還將對廣大消費者造成廣泛影響，更可能成為衡量互聯網時代治理變革的試金石，對政府治理方法更新產生重要影響。因此，專車治理迅速成為公眾參與討論、不同群體表達利益訴求的熱點話題。筆者在本文將討論部門規章立法的法律依據，以及法治原則、比例原則的適用性，尋找法治思維下專車規制路徑。

一、 專車新政方案法律問題分析

專車新政方案通過對車輛、司機、平臺等設定行政許可的方式，間接提高了準入門檻，該增設行政許可的立法系違法，而這一許可的立法依據也存在法律依據不足的問題[2]。交通運輸部提出的出租車行業深化改革三原則之一即“鼓勵創新，依法規范”，將創新放在重要的地位。但通過部門規章立法作為法理上的出發點存在“邏輯悖論”[3]。

《征求意見稿》第6條規定：“申請從事網絡預約出租汽車經營的，應當根據經營區域向相應的設區的市級或者縣級道路運輸管理機構提出申請”：第8條規定：“設區的市級或者縣級道路運輸管理機構對于網絡預約出租汽車經營申請

作出行政許可決定的，應當明確經營范圍、經營區域、經營期限等，并發放經營范圍為預約出租汽車的《道路運輸經營許可證》”。

這一規定體現立法參照傳統出租車管理模式對專車企業要求申請道路運輸經營許可證的做法。交通運輸部以國務院決定，即2004年第412號令作為立法依據，存在立法依據不足的問題。根據《行政許可法》與《立法法》規定，在缺少相關法律與行政法規作為法律依據時，以部門規章增設行政許可是違法的。這涉及到法律保留原則，該原則是指國家只能通過制定法律的方式限制憲法基本權利，法律以下的規范文件（如行政命令等）無權設立限制。根據《憲法》第89條第1項，國務院可以“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令”。《行政許可法》第14條規定：必要時國務院可以發布決定設行政許可，實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規。但412號令發布后并無將出租車行政許可上升為法律或行政法規的立法活動，以具有缺陷的立法依據作為法律依據，對于法律權威性將是“二次破壞”，這也是很多學者對《征求意見稿》意見頗多的地方。

二、專車立法的必要性分析

（一）立法創新，引領經濟發展的必然要求

專車立法必要性之一，在于通過立法程序有效平衡社會力量博弈，促進立法創新引領國家經濟改革過程中政策落實與經濟發展。

專車立法背景源于專車市場的飛速發展，盡管對滿足社會公眾多樣化、差異性出行需求發揮了積極作用，但其高速發展確實存在潛在隱患，如發展定位不清晰、主體責任不明確、乘客安全和合法權益缺乏保障等。但專車的出現暴露了出租車行業存在的行業定位失準、供需失衡、服務水平難以提升，以及新舊業態沖突等問題。《國務院關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》中的11項重點行動中第9項為“互聯網+”便捷交通，要求“加快互聯網與交通運輸領域的深度融合，通過基礎設施、運輸工具、運行信息等互聯網化，推進基于互聯網平臺的便捷化交通運輸服務發展，顯著提高交通運輸資源利用效率和管理精細化水平，全面提升交通運輸行業服務品質和科學治理能力。”[4]筆者認為，確立專車監管新模式，改革出租車監管模式，實現以新事物“傳幫帶”舊事物協同發展，實現利益協調的立法功能，這將在改變出租車行業糾紛叢生、各個主體均不滿意現狀的同時，實現促進經濟發展的目的。

（二）均衡利益，實現實質公平的應有之義

西方著名法學家伯克認為“法律的基礎有兩個，而且只有兩個…實用和公平。”目前專車市場存在一定副作用，但這些問題容易被放大，借助技術改進或制度優化對其進行有效控制更符合社會公益。維護公民財產權與勞動權，允許出行新業態發展是符合實質公平的要求。根據《行政許可法》第13條確定的“市場優先規則”，只有在市場無法解決現有失靈的情況下，政府才有作為監管主體進行規制的必要。而政府也可以采取更為柔性與契約的方式來展開規制。這樣才能夠充分利用各主體的優勢，實現聰明的監管。堅持使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用，并將兩者有效地結合起來，推動專車行業的發展。

專車治理所反映出來的問題，凸顯增強法治意識的現實需求，提高運用法治思維和法治方式深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定能力還有很多工作要做。社會治理與市場發展呈同方發展，如果說國家治理的理想狀態就是善治，那么互聯網治理的理想狀態就是互聯網思維和法治思維的統一[5]。完善利益均衡，促進實質公平正義的做法是監管者應當遵守的。

三、 法治思維下專車規制的路徑

（一）法治原則與比例原則之適用

法治原則是立法合法性的指導原則，要求權力的存在和運行都必須于法有據、符合法律要求，不能與法律相抵觸或相違背。比例原則是有關立法必要性的指導原則，要求立法目的正當性、適當性或妥當性、必要性或最小侵害性。

前者系解決監管模式合法性的問題，后者系解決監管模式和手段合理性的問題。我國《行政許可法》第12、13條關于行政許可設定的原則性規定，可以作為是否需要設定的審查標準。筆者認為，無論是基于推動行政審批制度改革的要求，還是基于《行政許可法》的具體規定，都要盡量減少市場的準入管制，更多通過事中事后監管履行管理職責，堅持法治原則與比例原則的適用，避免立法階段便違法，減少行政許可對專車行業的阻礙；筆者承認，專車平臺作為信息中介方，須承擔一定意義上的嚴格審查與數據公布義務。如果通過擁抱新業態既能夠解決傳統出租汽車的弊端，又能創造連接現代與傳統的監管模式，促進新型業態引領經濟發展，這將開啟互聯網+時代的法治政府新模式。

（二）專車規制路徑之選擇

對于專車車平臺的規制路徑選擇，筆者認為，需要明確市場優先原則、轉變行政監管模式、認可私家車兼職營運三大理念，以實現引領專車創新、實現實質公平、保障公民權利的三大目的，從而促進新業態的發展，依托“大眾創新、萬眾創業”時代背景，引領經濟新發展，提高政府治理水平。

1、 明確市場優先原則

華爾街有一句名言“在交易中，風險控制永遠是第一位的，并貫穿交易的全過程。”行政許可的設定與實施都需要成本，該成本包括了為申請而付出的成本與監管者進行監管的成本。筆者認為，因為市場的逐利本質，如果監管者對市場準入的許可交由平臺行使，后者將運用市場原理降低風險[6]。監管者將設置更嚴格的車輛條件和標準，即間接要求專車平臺自行設定更高的標準。就目前的情況看，接入平臺的專車的安全、保險問題等都已經可以由平臺公司通過技術和商業手段解決。

筆者認為，市場優先原則有三大益處：（1）促進貫徹《行政許可法》規定，有利于構建行業自律監管與事中事后監管統合的新型監管模式，實現引領經濟發展的目標；（2）倒逼“價格機制利用條件的更新”，促進傳統出租汽車行業定價方式調整，通過新型業態的發展促進新舊出行體系利益協調；（3）減少社會對專車立法的爭議，更有利于鼓勵出租車公司和司機轉型，加快本地創業步伐。

2、 轉變行政監管模式實現實質公平

在當前無法對專車屬性定性時，若因對規制對象的特有規律及制度邏輯缺乏正確的認識，而將陳舊的出租車監管思路和制度套用在專車上，體現出監管思路的落后。因為專車與出租車存在利益沖突，所以要解決競爭起點的公平性問題。立法不僅要遵循規范對象的規律，還要考慮現實利益的平衡。破除舊有思路與制度的鉤沉，給予互聯網時代下的政府監管新型業態因勢利導的機會，從而形成以供給側為核心的市場自由機制，并根據市場形成的真實需求比例，為二者構建一種基于差異化服務基礎之上的競爭、互補之良性關系。通過促進內外部監管結合，實現以事中事后監管形式促進保護消費者權益與維護市場秩序的目的[7]。

3、 認可私家車兼職營運保障公民權利

個人利用非營運車輛從事兼職營運是憲法上的公民財產權和勞動權的體現。出租車運營許可構成對公民憲法權利的法律限制，其正當性本來就有爭議，專車的出現更加弱化法律限制的正當性。個人通過利用非營運車輛兼職專車經營行為，其車輛仍應界定為非營運車輛。兼職司機在業余時間利用私人小汽車開展出行服務的有償經營，利用移動互聯網技術快速將供需雙方信息予以整合，是當代共享經濟的典范，車輛、車主等均無需申請行政許可，但可以明確的是應當依法納稅。

認可私家車以非營運車輛以兼職身份營運，是保障公民基本憲法權利的要求；但非營運車輛提供出行服務的合法性問題，因其與出租汽車、預約汽車之間的競爭關系，為解決不同業態的公平競爭，需要監管者在實質公平角度下實施管理，在不采取傳統數量或價格管制的基礎上，通過平臺嚴格審查義務對駕駛員駕駛年限、誠信記錄、個人犯罪記錄等重要情況予以審查，達到“嚴格準入”的程度，并借助全面的事中事后監督方式保障消費者權益與市場秩序。

四、結論

互聯網時代創造了無限可能性，也在考驗政府面對快速變遷時代，改變僵化規制思路的能力。如果監管部門能夠利用現代網絡平臺和數據分析技術的信息優勢，勢必將促進社會建立高水準的合作共贏機制。監管部門準確適用法治原則與比例原則，以事中事后監管為主要措施的因勢利導監管措施，保障公民權利，讓“市場的歸市場，政府的歸政府”，才是法治思維下專車新政方案的應有之義。（作者單位：東南大學）

本文獲得“中央高校基本科研業務費專項資金資助”和“江蘇省普通高校研究生科研創新計劃資助項目”資助，項目名稱《專車的法律屬性與規范發展研究》，項目編號：SJZZ15_0033，指導老師顧大松副教授。

參考文獻：

[1]彭岳：共享經濟的法律規制問題——互聯網專車為例[J].行政法學研究，2016（01）：36—44.

[2]應松年，楊解君：《行政許可法》的理論與制度解讀[M].北京：北京大學出版社2004：184.

[3]王軍：出租汽車經營行政許可之合憲性分析[J].行政法學研究，2016（02）：36—48.

[4]張效羽：互聯網租約車規章立法中若干法律問題分析[J].行政法學研究，2016（02）：60—68

[5]顧大松：專車立法芻議[J].行政法學研究，2016（02）：69—77.

[6]維克托·邁爾·舍恩伯格：大數據時代論[M]，周濤譯，杭州：浙江人民出版社，2012：18.

[7]傅蔚岡：專車立法意在創新嗎？[J].財經法學，2016（02）：70.