電商環境下公證在專利維權訴訟中的作用

孔立明

關鍵詞 電商 公證 證明標準

作為專利侵權訴訟中維權人固定侵權證據的傳統方式，公證發揮了重要作用。但隨著電子商務以及智能手機攝影攝像技術的快速發展，公證在此類案件中的作用與地位不可避免地受到了影響甚至挑戰。本文試圖以上海法院近期審理的部分案件為例對這種趨勢變化進行分析，以期闡明相關法律問題。

案件基本事實

享有涉案專利的A公司通過阿里巴巴網絡銷售平臺查詢到了被控侵權產品的若干賣家，遂委托他人在該網絡平臺向賣家購買了系列被控侵權產品，并對網絡賣家許諾銷售相關產品的事實進行了公證。但購買人并未對購買過程以及收貨環節進行公證，而是在收貨后自行打開包裝，之后作為物證提交法院。此外，該案庭審中法院通過登陸購買人注冊的阿里巴巴網絡賬戶進行了查詢，發現涉案許諾銷售產品及其包裝的大量圖片仍保留在該網絡平臺上，且處于不可更改狀態（即阿里巴巴網站后臺設置為買賣雙方均無法更改該圖片，以便證明所購產品外觀細節特征，利于交割后進行查證）。經核對，除個別細節之外，圖片上所展示的產品及包裝盒與A公司提交的被控侵權產品完全一致。此外經比對，A公司提交的被控侵權產品技術特征落入系爭專利權保護范圍。但本案爭議焦點，同時也是被告主要抗辯理由是，購買人收貨環節并未公證，且已于提交法院前自行拆封包裝，故是否存在產品被掉包可能，即A公司提交給法院的產品是否未必是從阿里巴巴網上所購產品。

評析

該案中，權利人通過電子商務實施了維權購買行為，其不同于傳統的實體店鋪購買之處在于，買賣交易的交割環節在時空跨度上均被拉長，這對公證取證造成巨大影響，公證人員無法于一時一地對整個交易環節進行證據固定，公證取證難度陡增。因此，有必要對此類案件中的維權購買取證問題進行細致分析，以合理評判審判實務中出現的各種侵權證據。

還是以此案為例，假設被控侵權行為屬實，侵權取證手段可依證明力由強至弱繪譜如下：

一、對購買與收貨環節均進行公證。（從證明力角度看，這當然是最理想模式，但公證項目會因此增多，且由于收貨時間不便精確，與公證人員難以協調，故從維權費用及可操作性角度看，非首選之策，實踐中也少見。）

二、僅對購買環節公證，收貨人對整個收貨環節進行高清晰度錄像，影像涵蓋快遞人員遞交、收貨人接收、多角度查看包裝狀況、拍攝運單頁面的全過程，沒有中斷，且鏡頭從遠至近靠近運單可顯示運單號、貨品名稱、發貨人、發貨時間等關鍵信息（以下簡稱收貨環節錄像）。（該證據證明力強，且費用較低，可操作性強。）

三、對購買與收貨環節均不進行公證，但收貨人進行收貨環節錄像。（該證據證明力較強，且費用更低，可操作性也強。但前提是網絡交易平臺必須對交易過程有足夠記錄，以便與運單信息進行核對。目前多數電子商務網站具有該功能，故是否需要對購買環節進行公證可視網站情形而定。但如果不進行公證固定，維權人可能面臨無法回溯查詢導致證據滅失的風險。）

四、僅對購買環節公證，且無收貨環節錄像。（該證據證明力弱于上述幾項，但如果提交法庭后當場拆封，在核對運單信息準確無誤后，仍可證明待證事實成立，除非被告提交足夠反證推翻法庭認定。極端情況是收貨人在提交法庭前已自行拆封（即本案出現的情形）。該情形下，證據證明力大大降低，但是否能夠證明侵權事實成立，仍需視具體情況而定，此處暫且按下不表。）

五、對購買與收貨環節均不進行公證，且無收貨環節錄像。（該證據證明力總體上最弱，對于是否庭前或當庭拆封的區分也與上述第四項基本相同。）

通過上述分析不難發現，電子商務環境下，公證對于證據固定的作用已大大降低。原因有三：一是多數第三方網絡銷售平臺對購買環節進行全程電子記錄并在合理期間內可以回溯查詢，其清晰度與完整性完全不亞于公證記錄內容，且第三方網站的中立性也是其經營之本，電子交易信息的客觀性有充分保證；二是由于貨物中間流通環節處于買賣雙方控制范圍之外，物流公司對該環節的記錄連貫可靠；三是普及度越來越廣的高清晰度智能手機對收貨環節進行有目的性的全程無中斷拍攝可以客觀準確還原展現收貨環節，且普通人進行影像造假在技術上難度太大，同時由于制作費用頗高，達到以假亂真效果的偽證制作對于主張小額賠償的專利侵權案件而言完全沒有經濟上的必要。

先回到本案案情，即上述第四項所述的收貨人在收獲環節沒有公證情況下于提交法庭之前已自行拆封。關于此類證據能否證明侵權事實成立，不能一概否定，而應具體情況具體分析。該問題的實質是，網絡賣家郵寄出的產品是否與提交給法庭的產品系同一產品，即中間有無掉包行為。筆者認為，認定該節事實是否成立取決于以下三點：

一是網絡賣家在網絡銷售平臺上對產品外觀描述的細致程度。如果賣家對許諾銷售產品及其包裝、說明書等進行了多方位、多角度拍照并上傳至網頁且處于不可更改狀態，法庭應仔細辨別原告提交的被控侵權產品與照片所顯示的許諾銷售產品在外觀上的一致性，具體包括整體形狀、顏色、質地、大小以及各部位材質與相互比例等一系列細節之處，這種一致性的判斷標準應足以確定產品是否屬于同一型號，即如果兩者間存在細微區別，應確定該區別是否屬于工業生產中同一型號的同一批次或不同批次產品之間可能出現的合理差別，以及該區別是否影響產品的技術特征。

二是在外觀一致性確認成立前提下，買家從其他渠道獲得與賣家許諾銷售產品外觀一致但內部構造不同且該不同之處恰好構成涉案專利侵權的產品（簡稱偽證產品）的便利性以及可行性。該問題審查的關鍵其實是舉證責任分配問題，因為法院在沒有任何證據前提下一般很難對涉案專利產品的市場銷售狀況有足夠了解。從可操作性以及舉證責任分配公平合理角度而言，筆者認為讓賣家證明上述便利性與可行性比買家證明其不便與不可行更妥當。即如果上述外觀一致性已確立，賣家應證明市場上容易從其他渠道獲得偽證產品。如果賣家舉證不能，應承擔不利后果，即關于買家掉包的主張不予支持。換言之，如果賣家無法證明從其他渠道獲得偽證產品既便利又可行，那么關于買家在購買其產品后，發現該產品不構成專利侵權，而后自收到郵遞貨物之日至法院訴訟之日期間快速從其他渠道獲得偽證產品這一事實推斷可能性較低。

三是賣方向法院提交的許諾銷售產品實物不侵權導致的舉證責任重新分配。如果事實上買家提交給法院的產品確非賣家所售，按常理推斷，賣家必然會向法院提供其實際銷售的非侵權產品。如果該產品與許諾銷售產品外觀完全一致且內部技術特征與專利權利要求內容不同，即不同于買家向法院提供的產品，那么從合理第三人角度，懷疑買家向法院提供偽證產品的合理性會大大上升，在此情形下，舉證責任會重新落到買家，即買家必須提供更優勢的證據以證明其所提交的產品確由賣方所售。

綜上，該案中，如果原告提供的證據足以證明上述外觀一致性，在被告無法提供充足反證情況下，應該認定原告所提交證據已達到民事訴訟中的蓋然性證明標準，即應當認定原告在將被控侵權產品提交給法院過程中并無掉包行為。

前文論述了電子商務等因素對于專利侵權訴訟中公證證據證明力的弱化與消極影響，但這絕非意味著公證在此類案件中是完全可以被取代的。公證機關代表了一定程度上公權力的介入，具有準司法屬性，公證人員的職業素養與執業經驗也非一般社會人員可比，因此公證本身就是公平、客觀與信用的保證，其對證據的固定保全作用具有不可替代性。對影響案件的關鍵證據進行公證可以說是法治成熟國家的通常做法與共同特征，這一點無需贅述。因此，無論電子商務以及影像科技如何發展，在當前以及可預見的未來，專利權利人在維權過程中仍應當盡可能利用公證強化證據的證明力，特別是對于高案值或其他重大專利侵權訴訟案件而言更應如此。如果出于維權成本考慮放棄公證，維權人應對其可能造成的敗訴風險有足夠預見。從另一角度而言，法院在看待非公證證據時，也應與時俱進，考慮商業模式變化以及科技進步因素對證據固定的影響，盡量挖掘非公證證據的證明力，而不輕易否定其證明力。與此同時，法院還應特別重視電商環境下買賣交易交割時空的變化，即傳統買賣過程中原本非常緊湊的交割過程被拆分為磋商、認購、物流、收貨等多個環節。法院對于這些環節所分別對應的證據應相互交叉核對審查，看是否形成有效證據鏈，以盡可能客觀準確還原案件事實。

作為本文結語，也是筆者希望強調的一點，民事訴訟證據的審查，所謂萬變不離其宗，其重中之重仍是要始終牢牢把握好民事訴訟中的蓋然性證明標準，以盡可能查清事實，為準確適用法律打好基礎。