商品房買賣預約合同違約的認定標準

文/睢曉鵬

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商品房買賣預約合同違約的認定標準

文/睢曉鵬

《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”該條通過司法解釋填補了現行法中對預約合同如何規制的空白，但是對于何種情形構成商品房買賣預約合同的違約情形，實踐中仍有爭議。鑒于此，筆者不揣谫陋，擬通過下述設例略作探討。

一、設例

2014年12月10日，甲考察乙公司某小區樓盤后，與乙公司簽訂認購協議，約定：甲認購該小區A室商品房，建筑面積125.45平方米，單價28120元/平方米；甲先支付定金10萬元，待雙方簽訂正式商品房買賣合同時轉為購房款；甲應于2015年1月10日前前往該小區項目售樓處現場簽訂正式商品房買賣合同。認購協議簽訂當日，甲支付定金10萬元。

2015年1月10日，甲前往售樓處磋商簽訂合同事宜，在參觀樣板房后，甲認為樣板房的戶型更合理，要求變更為樣板房同戶型的同面積房屋，乙公司銷售人員表示不同戶型單價不同，若要變更，須補足差價，甲則要求仍按照原認購協議約定的單價，雙方協商未果。后甲要求乙公司在簽約后即交付現房，乙公司表示樓盤尚在建造中，不具備交付條件，甲遂拒絕簽訂正式商品房買賣合同。

2015年1月12日，乙公司書面通知甲于接函一周內簽訂正式商品房買賣合同，逾期將沒收定金，房屋另行銷售，甲未在乙公司指定的期限內簽約。乙公司于同年4月16日將房屋出售給丙。甲于同年5月20日發函給乙公司，認為乙公司將房屋另售他人構成違約，要求乙公司雙倍返還定金。

二、觀點分歧

本案的爭議焦點為商品房買賣合同未能訂立究系由于甲或（且）乙公司違約，抑或不可歸責于雙方當事人的原因所致。對該焦點有兩種不同的意見。

第一種意見認為：預約合同是約定于將來訂立本約合同的合同，但本約合同的簽訂尚有待于雙方當事人進一步磋商，以確定合同的全部內容，故雙方經磋商未能達成一致導致未能訂立本約的，系不可歸責于雙方當事人的原因。本案中，雙方當事人在進一步磋商的過程中，對交易的標的物、交付方式等未能達成一致，甲不構成違約，而乙公司在雙方磋商未果后將案涉房屋另售他人亦不構成違約，故甲可要求乙公司返還定金，但無權要求雙倍返還。

第二種意見認為：預約合同簽訂后，甲對預約合同已經明確約定的標的物進行再次磋商未果后，在訂立預約合同前已經考察過案涉樓盤的情況下，提出要求對方交付現房的條件，屬于惡意磋商，因此導致未能訂立本約合同，其行為已構成違約。相反，乙公司在再次催告甲簽訂商品房買賣合同三個月后將案涉房屋另售他人，不構成違約。據此，甲無權要求乙公司返還定金。

三、筆者見解

筆者同意第二種意見。

確定預約合同違約的認定標準，首先應檢視預約合同的效力。關于預約合同的效力，理論上存在“必須磋商說”和“必須締約說”兩種主要觀點。前說認為，訂立預約合同后，當事人僅負有繼續磋商之義務，最終是否訂立本約合同在所不問，其立論的基礎是意思自治；后說認為，訂立預約合同后，當事人不僅應當繼續磋商，尚有訂立本約合同之義務，其立論的基礎是信賴利益和交易秩序。兩種學說各有其所依據。但必須說明的是，無論是開發商還是買受人，圖利是自然本能。房價節節高漲時，開發商意圖將房屋另售他人以謀取暴利；房價持續下挫時，買受人意圖索回定金，規避風險。“必須磋商說”為開發商或買受人實現這樣的不當目的提供了可能：因為僅負有繼續磋商的義務，所以他們雖有毀約之心，但仍假意磋商，以求獲利免責，作為確定雙方磋商成果、鞏固交易機會的預約合同，反成當事人惡意謀取不當利益的工具。因此，兩說中以“必須締約說”較為妥當。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律的解釋》亦采此見解，于其第二條明定，“不履行訂立買賣合同的義務”的一方當事人構成違約，應承擔違約責任。

雖然理論上應采“必須締約說”，但預約合同畢竟不同于本約合同，雙方雖有締結本約的意思表示，但也僅在簽訂本約合同和本約的部分內容上達成共識。誠如第一種意見所言，預約合同訂立后，雙方當事人尚有進一步磋商的必要，以確定合同的全部內容。因此，在“必須締約說”的理論下，雙方當事人均負有以達成締結本約合同為目的的最大程度誠信磋商義務，違反這一義務者，構成違約。違反這一義務的具體情形，大別為兩類。

1.拒絕磋商。拒絕磋商在“必須磋商說”理論下既已構成違約，在“必須締約說”理論下構成違約當然更不言自明。當事人拒絕磋商既可能是明確表示，亦可能是以自己的行為表示。前者無待詳論。就后者而言，常見的情形為：買受人未在約定時間前往約定的地點磋商，或對對方提出的磋商條件不表示反對但不同意訂立本約合同；出賣人在約定的訂約期限屆滿之前將房屋另售他人。

2.惡意磋商。其具體表現為：其一，就已決條款重啟磋商并因此導致本約合同不能訂立。預約合同是一種獨立的合同，其中已決條款是雙方當事人已經達成的意思合致，亦是雙方進一步磋商的基礎，欲變更已決條款，須與對方當事人協商一致。本案中，雙方在認購協議中已經明確約定了標的房屋及其價格，甲提出變更標的房屋，則應征得乙公司的同意，倘若甲以乙公司不同意為由拒絕締結本約，則甲構成違約。其二，提出明顯有悖誠信原則的磋商條件導致本約合同不能訂立的。誠實信用系民法的帝王條款，訂立合同如此，履行合同亦莫能外。提出明顯有悖于誠信原則的磋商條件系屬未按預約合同之本旨的履行，因此構成違約。至于提出的磋商條件是否明顯有悖于誠信原則，因其情形繁多，應于個案中斟酌。本案中，乙公司出售的是期房，尚在建造之中，而甲在簽訂認購協議時已經對案涉樓盤進行了考察，其提出要求對方簽訂本約合同后即交付現房的磋商條件，顯然有違誠信原則，由此導致本約合同未能訂立，亦應由其承擔違約責任。

（作者單位：浙江省杭州市中級人民法院）