論商業秘密“秘密性”之界定

張哲璟

【摘要】商業秘密雖是被國際社會廣泛認可的名稱，但其定義模糊成為判斷商業秘密的主要障礙。各國雖在認定方式上做諸多嘗試，如列舉、解釋等方式呈現，但仍然無法使其擺脫定義模糊問題。定義以通說認為，由于商業秘密是與商業上之運用有關的信息單獨地被某人或某些人知悉，而不具有公知性的秘密。我國現行《反不正當競爭法》將商業秘密定義為“商業秘密雖是被國際社會廣泛認可的名稱，但其定義模糊成為判斷商業秘密的主要障礙。各國雖在認定方式上做諸多嘗試，如列舉、解釋等方式呈現，但仍然無法使其擺脫定義模糊問題。定義以通說認為，由于商業秘密是與商業上之運用有關的信息單獨地被某人或某些人知悉，而不具有公知性的秘密。”故而，商業秘密的最關鍵、最首要的判斷因素即在于其為“秘密”，即商業秘密的“秘密性”的判斷。

【關鍵詞】商業秘密；秘密性；公眾

一、“秘密性”定義綜述

各國立法均以保護對象的秘密、非公知行為前提作定義。我國《反不當競爭法》規定，商業秘密是“不為公眾所知悉”的。因而，如果一信息原本具有秘密性，一旦它被公眾熟知之后，就不能再被稱為秘密，也將不受商業秘密相關法律的保護。結合1998年《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》的規定“不為公眾所知悉，是指信息不能從公開渠道直接獲取”。因而，“公眾”和“公開渠道”是界定商業秘密秘密性的關鍵要素。

二、“公眾”的定義

“公眾”當從主體和地域范圍兩方面共同判斷。主體而言，“公眾”指社會普通人群，主要包括了商業上有競爭關系的不特定主體，或可能通過該商業秘密獲得商業競爭上的優勢地位或獲取經濟利益的主體，而其他的無競爭關系的主體，其知悉商業秘密與否，對商業秘密的秘密性并無實質性影響，故可不列入“公眾”的范圍。有學者認為，需要排除的情況是非競爭關系者將商業秘密投入公知領域。也有觀點認為，即便需保守商業秘密者將商業秘密投入了競爭關系之外的其他人，如果該“其他人”是因工作需要而需要知悉該商業秘密的政府工作人員、法院審判人員、仲裁機構仲裁員等時，如果其不繼續向外泄露，也不影響“非公知性”的秘密性質成立。從《反不正當競爭法》修訂送審稿第十條的修訂情況看，修訂案加入了政府部門對權利人未公開的數據的公開的限制，政府部門不具有擅自公開權利人按政府部門要求提交的未經公開的數據信息的權力。故，從立法的修正看，立法修正所持的態度與后一觀點相契合，即，立法者觀點亦認為，因向政府部門披露過的信息仍具有秘密性，因此需要對其秘密性進行保護，故不得擅自向外公開。故，對于“公眾”的定義需要綜合上述的各相觀點進行綜合評價。

三、商業秘密的重合對于“秘密性”的影響

（一）同行業商業秘密重合。商業秘密的重合可能發生在同行業領域和不同行業領域中。以往觀點認為，如果同行業中若干企業各自保有各自認為是唯一的信息，但實質上兩者發生重合時，只要在該行業中各企業將其視為各自的商業秘密并對其采取了保護的措施，防止行業內其他人知曉該信息，那么這樣的信息被視為是商業秘密。（二）、跨行業重合的可能性。而如果一個行業中被視為知的信息在另一行業中被視為商業秘密，那么對于將該信息視為商業秘密并依靠該秘密獲得行業競爭優勢的一方而言，有觀點認為這項信息僅在將其視為商業秘密的一行業內被視為商業秘密，具有秘密性。而我認為，這樣的說法是有疏漏的。如在一行業中，該項信息是被公開的，那么該行業從業者會將其視為公知，當從業者轉行從事其他行業時若從事了將該信息視為商業秘密的行業，那么勢必將導致該從業者是否可被認定為泄露商業秘密的問題。從業者從事的前后兩個行業或許不存在競爭關系，但在其后從事的行業中，原先保有該項秘密的企業由于其他同行業企業擁有了該項秘密，剝奪了原來擁有該項秘密的企業的競爭優勢地位，給企業經濟利益造成了嚴重影響，那么是否可認定為泄露商業秘密，或是否應當歸責，如何歸責，將成為較為復雜的問題。因而，如果某一信息在某一行業中視為公知，而在另一行業中被視為秘密，那么該信息應當仍被視為不構成“公知”。在歸責上則可適用過錯責任原則，減輕處罰的力度。從《反不正當競爭法》修訂送審稿新加規定看，加入了權利人若能證明他人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或相同性，同時還能證明他人有獲取其商業秘密的條件，而他人不能說明其所使用的信息是合法獲取或者使用的，將視該行為為侵權。這樣的修正是存在遺憾的。從上述對跨行業商業秘密重合的分析看，若某行業從業者將本被認為是曾所從事行業公知信息帶入認為其為秘密的行業，因前一行業不將其視為秘密，該信息的秘密性被否認，該信息因有合理的來源、合理使用，可能造成權利人其所在行業本被認為是商業秘密的信息因此喪失秘密性。

四、“公開渠道”與信息“秘密性”的關聯

對于公開渠道的理解，主要側重于商業秘密取得的正當性，即取得商業秘密的手段的正當性。因而，公開渠道主要是指信息不能從公開發表的出版物或其他有形載體，公開展示的模型或材料，公開的口頭談話、書面報告、視聽報道、現場演示等渠道知悉。如果是從上述的情形下獲知該信息，那么該項信息將不可被視為秘密，而被認為是公知。因此，如某人將公開發行的內容單純地加以整合匯編后形成的產物并不能被稱為新的商業秘密。而將公開發行的內容經過篩選、總結、提煉，形成新的體系和不同以往的內容時，才有可能形成新的商業秘密。

五、總結

商業秘密的“秘密性”是構成商業秘密的本質基礎，其構成了商業秘密的核心要素。但是，商業秘密的秘密性因其定義的邊界之模糊可能造成權利人所持有的商業秘密之秘密性通過跨行業信息重合等難以控制的形式喪失。從目前的《反不正當競爭法》修正案草案來看，對于此問題仍然沒有進行有效的解決。在筆者認為，應當對跨行業信息重合情況下的商業秘密秘密性單獨規范，承認該情況下信息的秘密性。

參考文獻

[1]《侵權行為法第一次重述》1939年.

[2]《統一商業秘密法》第1條第4款.

[3]姜天波：《美國商業秘密法評要》，《當代法學》1992年第4期.

[4]《不正當競爭防止法》1990年.