我國懲罰性賠償制度的司法適用問題研究

黃婭琴

(南昌大學 立法研究中心，江西南昌 330047)

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我國懲罰性賠償制度的司法適用問題研究

黃婭琴

(南昌大學 立法研究中心，江西南昌 330047)

摘要：懲罰性賠償作為一種特殊的私罰在民法中獨樹一幟。我國民事法律上的懲罰性賠償規定就適用對象而言，應逐漸擴大至環境、證券、保險中的某些欺詐行為；就適用條件而言，在涉及人身安全領域當事人重大過失應被歸責的同時，實際損害的發生并不應作為必要條件之一；就判罰模式與數額而言，可以選擇彈性模式或列舉參考因素的方式，來確定《侵權責任法》第47條的賠償范圍，未來的判罰數額也應當適度提高。

關鍵詞：懲罰性賠償；司法適用；適用對象；適用條件；判罰標準

懲罰性賠償，是指為懲罰被告的嚴重不法行為，并預防其本人或者其他人發生類似行為，而判其向受害人額外承擔的賠償金。*參見金福海：《論懲罰性賠償責任的性質》，載《法學論壇》2004年第5期。1994年《消費者權益保護法》第49條的“雙倍返還”規則被認為是濫觴于英美的懲罰性賠償制度在中國的發端。之后，《食品安全法》《侵權責任法》和新修正的《商標法》中紛紛出現了帶有懲罰性的賠償規范，形成了多領域的懲罰性賠償規范群。與此同時，理論研究伴隨著法制的發展亦不斷推進與深入，從對英美法系懲罰性賠償學理與相關判例的介紹，*參見王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期；《美國懲罰性賠償制度研究》，載《比較法研究》2003年第5期；董春華：《美國產品責任法中的懲罰性賠償》，載《比較法研究》2008年第6期。到我國引入該制度的必要性與合理性探討，*參見朱凱：《懲罰性賠償制度在侵權法中的基礎及其適用》，載《中國法學》2003年第3期；符啟林、江惠：《論懲罰性損害賠償》，載《暨南學報》2005年第5期；李平：《懲罰性賠償在我國侵權法領域的適用》，載《江淮論壇》2006年第5期。再到對具體規范適用解析與規范之間的協調，*參見朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進與適用》,載《中國社會科學》2014年第3期；孫效敏、張炳：《懲罰性賠償制度質疑——兼評〈侵權責任法〉第47條》，載《法學論壇》2015年第2期；周江洪：《懲罰性賠償責任的競合及其適用——〈侵權責任法〉第47條與〈食品安全法〉第96條第2款之適用關系》，載《法學》2010年第4期。關注焦點的本土化與實用化特色日益鮮明。然而，當下本土化懲罰性賠償研究多數局限于某個規范或兩三個規范之間的適用問題，忽略了對規范群的整體性思考，本文即以這些規范為基礎從宏觀上對制度適用對象、構成要件、賠償模式等司法適用問題進行研究，以期對完善我國懲罰性賠償制度有所裨益。

一、我國懲罰性賠償的適用對象:取舍有據

(一)檢視既有范圍

《侵權責任法》第47條、新修正的《消費者權益保護法》第55條、《食品安全法》第148條、《商標法》第63條是我國現行立法中關于懲罰性賠償的規定，規定的適用對象既有一般消費領域的也有特殊商業領域的，既有債法上的亦有知識產權的；各對象之間有的或呈現包含與被包含的關系，有的或為交叉關系，由此整個懲罰性賠償的適用對象給人似有散亂之狀。除此之外，不少學者還提出了針對其他違法行為設置懲罰性賠償的建議，如毆打辱罵*參見王利明：《關于毆打、辱罵與懲罰性賠償的適用》，載《法學》2000年第1期。、環境侵權*參見劉期安：《環境侵權中的懲罰性賠償問題與對策研究》，載《昆明理工大學學報(社科版)》2015年第3期。、證券內幕交易*參見馬新彥：《內幕交易懲罰性賠償制度的構建》，載《法學研究》2011年第6期。等，這讓人不禁提出疑問：我們應該依照何種標準來確定懲罰性賠償的范圍或對象？

在研究我國適用對象之前，有必要先考察一下具有200多年實踐經驗的美國法上懲罰性賠償適用對象的發展及動因。早期的美國懲罰性賠償案件主要是針對個人遭受欺侮以及羞辱的懲罰；自20世紀伊始在涉及鐵路以及商業交易的訴訟中，爭訴者開始請求懲罰性賠償金，而且法院也開始承認；到20世紀中后期，懲罰性賠償被廣泛運用于整個商業侵權領域，*[美]安東尼·J.塞博克：《美國的懲罰性賠償金》， 載[奧]赫爾穆特·考茨歐、瓦內薩·威爾科克斯：《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》，竇海陽譯，中國法制出版社2012年版，第202頁。“當欺侮和羞辱還沒有從法律的關注中消失的時候，懲罰性賠償金的原因在19世紀末就已經擴張了，囊括了這樣的案件，即商業交易者，尤其是公司，會因為通過濫用地位或權力實施反社會行為而受到懲罰。”*[美]安東尼·J.塞博克：《美國的懲罰性賠償金》， 載[奧]赫爾穆特·考茨歐、瓦內薩·威爾科克斯：《懲罰性賠償金：普通法與大陸法的視角》，竇海陽譯，中國法制出版社2012年版，第201頁。自19世紀開始，伴隨著各種事故責任的發生，對消費者的保護逐漸受到重視。懲罰性賠償在消費自由的擁護者及其比較保守的傳統聯盟支持下，在商業侵權中就更為突顯，比如保險、雇傭、不動產、合同以及商業和消費者買賣。*Moller et al: Punitive Damages in Financial Injury Jury Verdicts, Journal of Legal Studies, 28(1999)308.美國商業侵權尤以商業欺詐最為突出，以公司為主的商家為了以最低的成本尋求實現最大效用而采取虛假或者其他不正當手段欺騙、誤導消費者，從而導致商業欺詐層出不窮，嚴重破壞了公平競爭的市場環境以及正常有序的市場交易，我們從其近現代司法判例中幾起著名的懲罰性賠償案件即可見一斑：1991年轟動一時的Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip保險欺詐案*Pacific Mutual Life Insurance Co. v. Haslip, 499 U.S.7,18,23-24(1991).、1996年的BMW of North Amercia, Inc. v. Gore的汽車銷售欺詐案*BMW,116 U.S. at 1500-1604(1996).、2003年的State Farm Mutual Automobile Insurance Company v. Cambell保險欺詐案*Cambell,123 S. Ct. 1513(2003).以及2009年震驚全美、審理長達10年的Philip Morris USA v. Williams煙草公司欺詐案*Phlips Morris USA v. Wissiams,549 U.S. (2007). Philips Morris USA, Inc. v. Williams,128 S. Ct(2008). Philips Morris USA, Inc. v. Williams,129 S. Ct(2009).，這些被判罰巨額懲罰性賠償的案例都是商業欺詐訴訟的典型。商業欺詐案件本質上說是處于根本利益沖突之中的生產者(經營者)與消費者追求商品價值矛盾的體現。“而在現代高度發達的商品經濟條件下，生產者與消費者之間的關系已經發生變化，實質上成為一種支配與被支配的不平等關系。”*梁慧星：《消費者運動與消費者權利》，載《法律科學》1991年第5期。這就催生了民商事活動領域兩大重要的法律訴求，一是對商業道德敗壞商家的嚴厲懲戒，一是對作為弱勢群體的消費者更為全面的保護，而懲罰性賠償恰是迎合了此兩種需求，“這也正是自19世紀末始懲罰性賠償最為核心的目的和功能。”*David, F. Parlett, Punitve Damages:legal Hot Zones, 56 Ala. L. Rev. 781(1996).因此侵害廣大消費者權益的商業侵權尤其是欺詐類案件成為美國懲罰性賠償的主要適用對象。

當然，商業侵權外延甚廣，并非所有的都應當適用懲罰性賠償。從其遏制與威懾的效用來看，適用懲罰性賠償的違法行為類型還需要具備懲戒的迫切性與正當性。這種迫切性與正當性體現為其已經或者即將對社會公眾的人身和財產安全造成嚴重傷害，特別是在人身方面。2009年美國Philip Morris USA v. Williams案，就該案本身而言，被告的欺詐行為只是導致了原告丈夫一人的死亡，但被告被判處7950萬美元的懲罰性賠償金的理由正是因為其對社會公眾所造成的人身威脅，正如法官Breyer所說：“……同時我們認識到對大多數人有造成傷害危險的行為甚至比給少數人已經造成傷害的行為更應受到譴責。”*Philips Morris USA, Inc. v. Williams,357 S. Ct(2009).由于危害的廣泛性和嚴重性，加之公法制裁方式的滯后與諸多限制，作為嫁接了公法在規制違法行為上的嚴厲與私法在執行法律上的靈便的私人運行機制，懲罰性賠償通過經濟手段刺激私人執法可以及時實現對不良商家違法行為的遏制與對可能實施違法行為商家的威懾。

檢視我國現行立法所規制的懲罰性賠償對象，應該說基本上符合我們上面所闡述的急需迫切懲治的商業違法行為標準，包括消費欺詐、食品侵害、產品侵權，但是也有不恰當適用的，像《商標法》的惡意侵害商標專用權。其的理由在于：第一，懲戒的正當性欠缺。商標使用雖是商業行為，但其被侵害的對象只是某個特定的商標專用權人而非多數人的社會群體，簡言之，該侵權行為在性質上是特定主體之間的財產侵害行為，行為危害的廣泛性與嚴重性相比于公眾侵害行為有限，因而采用懲罰性賠償在法價值層面上其正當性并不充分，而且諸如此類的惡意侵害他人財產行為不勝枚舉，比如惡意侵害著作權、惡意侵害專利權，這些侵害是否也都可以參照商標專用權適用懲罰性賠償呢，如此，民事補償的根基將被動搖進而被懲罰所取代，這顯然與我國恰當引入懲罰性賠償制度的初衷相違背。第二，懲罰性賠償的功能發揮有限。懲罰性賠償具有賠償、制裁與遏制三大功能*王利明：《懲罰性賠償研究》，載《中國社會科學》2000年第4期。，而后兩個功能自然是其區別于一般的民事賠償的特色功能。如果說制裁與遏制功能的發揮依靠的是對侵害人的經濟處罰的話，那么對于惡意侵害他人商標專用權的行為，完全可以通過加重行政罰款或刑罰的罰金在現有制度中予以解決，而無需舍近求遠地去單獨創設一個懲罰性賠償制度。當然，在立法者看來懲罰性賠償的真正優勢或許并不在于對侵害人金錢處罰(我國法律上的懲罰金額相對于違法者的利潤實在是微不足道)，而是在于其對受害者維權與監督的經濟刺激，這是其功能得以發揮的助力器。但是在侵害商標專用權這種特定主體之間的侵害案件中，相信任何理性的受害者在既得利益損失面前都會毫不猶豫地采取對自己最為有利的方式予以維權。也就是說，從民法“理性經濟人”的主體假設出發，懲罰性賠償的經濟刺激適合的應是眾多受害者中那些觀望或搭便車心理的受害者，而對特定化與唯一化的受害者意義不大，由此，所謂的制裁與遏制功能似乎也難以得到有效的發揮。第三，有借懲罰之名行補償之實的嫌疑。根據學者統計，“在2014年法院已審結的8件典型商標侵權案件中，原告賠償金訴訟請求占法院終審判決賠償金數額比例不到20%的有7件，其中6件不到10%，只有1件占80%，訴訟請求與法院判決賠償金數額差距過于懸殊。”“一方面，關于商標侵權賠償金計算標準尺度不盡統一，籠統的酌定賠償增加了判罰可操作性的難度。另一方面，隨著商標侵權行為種類的復雜多樣化，實際經濟損失不僅難以確定，而且愈發難以用實物去衡量。”*參見舒媛：《商標侵權懲罰性賠償適用情形研究》，載《法學評論》2015年第5期。我國《商標法》第63條將惡意侵犯商標專用權的懲罰性賠償數額與侵權損失、侵權人的利益或注冊商標使用許可費掛鉤，確定在后者的1倍以上3倍以下，那么在實際損失數額都難以準確認定的情況下，試問受害者所獲得的賠償數額如何能區分是補償抑或懲罰？

與之相似的，對于有學者建議的對毆打、辱罵行為適用懲罰性賠償我們認為也不甚合理：一方面，此類故意造成他人人身傷害的行為在我國刑法、民法上已經有了較為完備的制裁、救濟措施，嚴重的可對加害人施以人身限制方面的定罪量刑，輕微的民事上有各種物質和精神方面的賠償。即使是希望更充分彌補受害者的損失*王利明：《關于毆打、辱罵與懲罰性賠償的適用》，載《法學》2000年第1期。，也大可完善現有的民事賠償機制而不是創設一個懲罰性的賠償制度來達到補償之目的。另一方面，如上所述，對特定主體之間小范圍傷害的侵權行為施以懲罰性賠償并不具有充分的正當性，同時，一旦對毆打、辱罵的侵權人處以經濟上的懲罰，若數額過大超出一般人的承受范圍，其可能因難以承受而選擇逃避執行從而導致執行難；若數額過小或者只是在一般人的承受范圍之內，不但起不到遏制與威懾的作用相反還容易助長不法行為人的囂張氣焰。

(二)抉擇未來對象

如上所述，不少學者提出在各種領域內懲罰性賠償的適用，然而借鑒美國法的經驗并結合我國的實際情況，我們認為我國立法將來可以考慮在環境、證券與保險這三大領域針對內幕交易、保險欺詐行為、環境侵權適用懲罰性賠償。我國的內幕交易與保險欺詐作為證券與保險兩大重要商業領域*截至2012年末，我國114家證券公司總資產為1.72萬億，凈資產為6943.46億元，凈資本為4970.99億元。而2015年全國保險業總資產達到12.4萬億，保費收入為2.4萬億。參見http://finance.sina.com.cn/roll/2016-01-26/doc-ifxnurxp0037646.shtml，2016年1月26日訪問。中的突出不法行為，已嚴重地威脅著正常的商業交易秩序，亦有施加民事懲戒的必要性。內幕交易被公認為是證券市場上最為嚴重的欺詐行為，涉案金額大，違法成本低，“在將內幕人的獲益轉嫁為投資者損失的同時，沉重打擊了投資者證券投資的積極性，并嚴重損傷了證券投資者的投資信心與欲望。”*馬新彥：《內幕交易懲罰性賠償制度的構建》，載《法學研究》2011年第6期。而保險欺詐在此主要包括保險人的惡意拒賠、對保險內容作出虛假陳述等違反誠實信用的行為。根據《中國保監會辦公廳關于2014年保險消費者投訴情況的通報》，在人身險涉嫌保險公司違法違規類投訴中，各類銷售違規4994個，占違法違規投訴總量的97.68%，其中涉嫌欺詐誤導4442個，主要表現在夸大保險產品收益、混淆保險與銀行理財、儲蓄概念，隱瞞免責條款、退保損失、利益不確定、合同猶豫期等。涉及財產險的理賠糾紛9118個，占合同糾紛投訴總量的75.11%，主要反映保險責任認定爭議、定損價格爭議、定損理賠不及時、理賠損失繁瑣、理賠材料不合理等問題。*http://money.163.com/15/0203/05/AHGODNTC00251LKI.html?frp21，訪問時間2016年1月28日。環境侵權雖不是直接意義上的商業行為，但是侵權企業本身從事的是商業行為，且其根本目的與前兩者無異即營利。更甚者，伴隨著我國經濟的快速發展，我國正面臨史無前例的嚴峻環境問題，環境污染在侵蝕人們的身心健康的同時對經濟社會也造成了巨大的破壞，“據世界銀行調查估計，中國的‘環境危機’每年將消耗國內生產總值的8%-12% 。”*李曉羽、盛鵬飛、楊俊：《中國環境污染與人類發展的實證研究》，載《重慶大學學報》2015年第1期。可見，對于目前已上升為嚴重的社會問題的環境侵權同樣有著懲戒的迫切性。而將內幕交易、保險欺詐與環境侵權適用于懲罰性賠償于公司、社會與公眾而言都具有非常重要的意義：

1.于公司層面，懲罰性賠償能提升公司的社會責任，迫使公司放棄短視的不法收益而謀求長遠的良性發展。在古典經濟學家眼中，作為“自利”驅使下的市場主體，企業的唯一追求就是利潤的最大化。而唯利是圖的企業在短期的巨大利益驅使下往往冒著突破道德甚至法律底線的風險實施各種損人利己的不法行為，導致環境污染、侵害消費者利益等問題日益突出，因而社會的道德指責與抱怨聲越來越強烈。以限制和剝奪加害人違法獲利為懲戒手段的懲罰性賠償讓公司不法營利的目的落空，同時受害消費者對不法行為的曝光、要求懲罰賠償的起訴進一步使得公司商譽無存。公司在此種制度的約束下能夠清醒地認識到短視的不法收益將面臨著巨大的代價，能夠認識到“企業在追求自身利潤最大化的同時應當維護和增進其他社會利益”*蔣建湘：《企業社會責任的法律化》，載《中國法學》2010年第5期。，即公司亦有社會責任。這種社會責任的承擔使得公司能夠樹立起良好的商譽與信用，而“信用可使企業之收益能力增加，因此種收益能力增加所生之資產價值，亦可謂之理財上之商譽。”*轉引自吳漢東：《論信用權》，載《法學》2001年第1期。社會責任的承擔能為公司帶來效益而營利的公司又造福于社會，從而形成公司與社會發展的良性循環。由此觀之，在懲罰性賠償的倒逼機制下，公司在利益權衡之后更容易傾向于放棄短視的不法收益行為而轉為在經營目標與社會目標的統一下謀求更為長遠的健康發展。

2.于社會層面，懲罰性賠償通過激訴與制度構建在一定程度扭轉我國當下轉型時期的道德危機。欺詐、隨意排放、內幕交易等這些不法行為背后的社會根源在于社會道德的淪喪。這些年相繼發生的食品安全事件足以表明，現階段我國的誠信缺失、道德滑坡已經到了何等嚴重的地步。令人扼腕的是，這種道德危機甚至可能演變的存在危機并不限于食品領域，商業領域與環境領域亦在受到威脅。對于有蔓延且愈演愈惡劣之勢的道德危機，作為民事制度的懲罰性賠償通過兩方面能起到扭轉作用：一方面賠償的激訴讓加害方受到廣泛的道德詰難，起到道德宣揚與教化的作用。區別于一般以補償為原則的民事賠償，超出補償的懲罰利益促使受害人能更為積極的提起訴訟，正如Morris教授所言，懲罰性賠償實踐的正當化之一就是“使原告在起訴應受警示的被告時物有所值，如果僅是補償性賠償則被告將得不到起訴”*Clarence Morris,Punitive Damages in Tort Cases, Harv. L. Rev.44(1991),P1173.，而眾多的起訴無形中將凝聚成為純化道德風氣、弘揚正義價值觀的利器。另一方面，民事懲戒制度的構建彌補了我國刑事、行政法律在此方面的缺陷，其有利于法律權威與政府公信力的提高，從而在制度上保障道德危機的扭轉。“道德危機體現在制度空間中表現為制度供給不足和執法不力導致約束機制失效。”*林濱：《從道德危機到存在危機——重建社會信任的思考》，載《道德與文明》2011年第5期。刑法處罰的滯后與行政處罰的疲軟是不法行為逐漸猖獗的重要法律原因，“對于不當行為的懲罰威懾必須是可信的，否則威懾不成其為威懾”。*鄭也夫：《信任：合作關系的建立與破壞》，中國城市出版社2003年版，第58頁。懲罰性賠償從民事法律的角度彌補了刑事與行政法律先天與后天、制度本身與制度執行的不足，從而增強了法律權威與公信力，成為道德治理的有力手段。

3.于受害者層面，懲罰性賠償有助于釋放不法行為給受害個體帶來的憤懣報復情緒，同時公平協調受害者利益、社會利益與加害人利益三者關系。在法律史上，早在古代社會就有懲罰性賠償的記載，而后的羅馬法、日耳曼法這種私罰性質的賠償逐漸完善，從自愿到強制，從隨意到固定*參見[美]摩爾根著，楊東莼等譯：《古代社會》，中央編譯出版社2007年版，第55頁；周枏著：《羅馬法原論(下冊)》，商務印書館2014年版，第861頁；李秀清：《日耳曼法研究》，商務印書館2005年版，第323-374頁。。懲罰性賠償制度在歷史上是血腥同態復仇的替代物，“人類對和平的愿景是推動懲罰性賠償取代傳統復仇的核心動力”，*高仰光：《論日耳曼法中的賠命價制度》，載《比較法研究》2006年第3期。但不能否認，它所體現的“懲罰”意圖在社會初期迎合了人類并未完全泯滅的報復心理而在現代社會則表達了受害消費群體對日益猖獗且危害甚廣的欺詐、污染等不法行為憤懣不滿、施以懲戒的心理訴求。與此同時，懲罰本質上又是一個分配行為，正如哈特所言“我們不能就懲罰的正當理由提出任何與分配無關的問題”。*H.L.A.Hart, Prolegomenon to the Principles of Punishment, Punishment and Responsibility, Clarendon Press, 1968, p.100.在亞里士多德的正義規范中，屬于矯正分配的傳統侵權規范應根據算式的加減法來計算，其中一人從另一人處獲得了某種利益或不利益，或喪失了某種利益或不利益，*轉引自陽庚德：《矯正正義：侵權責任正當性論證的必要條件》，載《學術研究》2013年第6期。即傳統民事的受害人損失=加害人獲利的補償填平分配規則。而在上述的三種不法行為中，受害者往往為龐大的消費群體，其涉及的利益不僅是單一的受害者與加害人，且某個受害者的損失與加害人的獲利懸殊太大，懲罰性賠償正是從社會損害的宏觀視角詮釋了在特定情形下受害者損失=加害人獲利+懲戒的矯正正義，在受害者利益、社會利益與加害人利益之間進行公平協調。

二、我國懲罰性賠償的適用條件：寬嚴相濟

一般民事責任的構成要件包括過錯、違法行為、損害結果、行為與結果之間的因果關系。在懲罰性賠償的規范中，其適用條件爭議主要集中在過錯與損害結果上。

表1　我國懲罰性賠償相關法條適用條件要求

(一)嚴格主觀要素

從上述表格中我們可以看到，我國懲罰性賠償規范中使用了四個不同的詞語來描述不法行為實施人的主觀狀態，包括：“欺詐”、“明知”、“故意”、“惡意”，那么這四個詞語所反映的行為人的主觀狀態是否一致？且這些規定是否合理？

我國民法一般行為人的過錯程度劃分為故意與過失。王衛國教授在80年代就提出了過錯程度的等級，即過錯可分為故意與過失，過失又包含重大過失與一般過失，而一般過失又區分較重的一般過失和較輕的一般過失。*參見王衛國：《過錯責任原則的第三次勃興》，浙江人民出版社1987年版，第71頁。對于故意的判斷，我國和世界上許多國家一樣采取主觀標準，即“行為人預見自己行為的結果，仍然希望它發生或者聽任它發生的主觀心理狀態”。*楊立新：《侵權法論》，人民法院出版社2005年版，第196頁。而對于重大過失，相關學術研究甚少，在司法解釋中經常與故意并列適用，其概念為“行為人連最普通人的注意義務都沒有盡到，或者說行為人以極不合理的方式未盡到必要的注意”*程嘯：《侵權行為法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第343頁。。

逐一分析法規中對行為人主觀狀態的要求。首先，民事中的欺詐是“指故意欺罔他人，使其陷入錯誤判斷，并基于此錯誤判斷而為意思表示之行為。”*梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第180頁。定義中已經明確指出了行為人使他人陷入錯誤并作出非出于自身真實意思的“故意”，此處不贅述。再來看《商標法》中的“惡意”。“惡意”在民法中通常與“善意”相對，《牛津法律大辭典》載：“惡意是用于行為人不誠實心理狀態的一個術語。即其明知缺乏權利，或者相反，不相信他的行為具有合法正當的理由”。*[美]戴維·M·沃克著：《牛津法律大辭典》，北京社會與發展研究所譯.光明出版社1989年版，第158頁。誠然，“惡意”反映了行為人知不可為而為之的故意違法心態，但結合法條來看，惡意在此的含義包含且不僅僅包含行為人的主觀故意，還蘊含著商標侵權人意圖、方式、手段、所造成結果等的惡劣。《商標法》第63條第1款的前半部分在闡述如何確定侵犯商標專用權的賠償數額時并未對侵害人的主觀過錯加以設定，實務上亦是如此，判斷侵犯商標專用權的基準在于“被控侵權商標標識與原商標相同或相近似，且二者所表彰的商品或服務相同或相近似”*祝建軍：《判定侵犯注冊商標專用權的標準及考量因素——“滿漢樓”與“湘巴佬”兩件商標案之矛盾判決引發的思考》，載《知識產權》2010年第4期。，侵權人的主觀過錯并不影響其侵權責任的構成。而在該款的后半部分，“惡意侵犯商標專用權，情節嚴重的”是施以懲罰性賠償的充分必要條件。這里的“惡意”與“情節嚴重”構成一個主客觀融合的整體，“惡意”較之“故意”更能凸顯侵害人的可責難程度，同時與“情節嚴重”相照應，而“情節嚴重”的證據反過來可印證侵害人的主觀惡性程度，兩者相輔相成。

有三個法條中直接使用了“明知”一詞，有學者指出“明知”應限定為故意范疇，而排除“重大過失”的適用。*參見稅兵：《懲罰性賠償的規范構造——以最高人民法院第23號指導性案例為中心》，載《法學》2015年第4期。“明知”毫無疑問涵蓋故意，但是否剔除“重大過失”則值得商榷。第一，從解釋目的來看，更好維護受害者權益而非凸顯懲罰功能應是判斷“明知”內涵的首要目的。把“明知”限定在故意，縮小了懲罰性賠償的適用范圍，但卻極不利于保護受害者的合法權益。因為從義務的注意程度來看，重大過失明顯要高于故意。列表中對行為人“明知”的要求都是與消費者密切接觸的事物，而食品、產品更是關系到人體健康與生命，行為人當然應該保持高度的注意，即使是“重大過失”又豈有不受嚴厲譴責與懲罰之道理？2010年深圳東部華僑城大型游樂設施“太空迷航”發生重大安全事故，導致6死10傷，事故發生原因據說是因為作為特種設備的“太空迷航”存在明顯不合理的危險。*http://news.sina.com.cn/c/2010-07-07/230420636196.shtml，訪問時間2016年2月29日。如果將“明知”等同于故意，無疑意味著放任此類疏于對產品檢驗、維護、監管導致如此多人員死傷的運營主體和經營主體，而實際上他們的重大過失所造成的社會損害程度并不會比那些“故意”要輕。對有學者認為，將“明知”只理解為“故意”能體現懲罰性賠償“精確制導”打擊的目標，最大效用地發揮其嚇阻功能。*同⑦。我們認為，制度的功能本身服務于目的，不能為了功能的發揮而偏離目的方向，這是典型的本末倒置。而且能否“精確制導”關鍵不在于打擊范圍的大小而是在于打擊目標的準確。第二，就證明力度角度而言，故意可分為直接故意和間接故意，而直接故意即為行為人對于構成侵權行為之事實，明知并有意使其發生*參見王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第239頁。。根據故意的分類如果僅從文義解釋來確定“明知”的證明程度的話，其應意指根據相關直接證據和證言，能夠清楚證明行為人的確知道。重大過失是對于注意義務的違反，而注意義務往往可通過事實推論來完成，即英美法上的“有理由知道”。所謂有理由知道是行為人擁有某種信息，而一個有合理智識的人或者擁有更高智識的行為人根據那種信息將會推得存在相關事實，或者會基于該事實存在的假定而調控自己的行為。*參見[美]肯尼斯·S·亞伯拉罕等編：《侵權法重述——綱要》，許傳璽、石宏等譯，法律出版社2006年版，第7頁。法官“主要是基于經驗的推論，也就是適合邏輯的復雜化推論，這種推論使事實的確成為可能”*[德]卡爾·恩格斯著，鄭永流譯：《法律思維導論》，法律出版社2004年版，第55頁。來完成對行為人“有理由知道”的證明。可見，重大過失在舉證上對處于弱者的受害群體而言更為有利，可以避免受害者舉證不力導致的侵害人免受懲戒。第三，美國法中，有14個州要求被告行為具有惡意，有31個州要求被告行為不必基于惡意，但須被告有意漠不關心、魯莽而輕率地不尊重他人，包括單純的重大過失。*參見陳聰富：《侵權歸責原則與損害賠償》，北京大學出版社2005年版，第222頁。那么司法實務中法官如何判斷侵害人所謂的“漠視”、“魯莽”、“重大過失”的心態呢？美國各州及聯邦判例通常用“粗暴”、“惡名昭著”、“應受譴責的”等詞語來描述被告的行為從而作為得出行為人具有應被施以懲罰性賠償的主觀惡性的最終結論。*Athony J. Sebok,Punitive Damages in the United Stated, in Helmut Koziol, Vanessa Wilcox(eds.), Punitive Damages: Common Law and Civil Law Perspectives, Spinger Wien New York, 2009, pp.181-186.可見，美國法上對侵害人主觀惡性的判定并非單純源自行為人的主觀心理，即主觀過錯，而是通過行為人的外化行為認定行為人的內在意志狀態，即客觀過錯。換言之，行為人的行為方式與結果印證著行為人的主觀狀態。由是觀之，行為人在重大過失的情況下實施嚴重忽略他人生命健康的行為甚至導致他人嚴重傷害或死亡，那么他與“故意”之所為難道不應承擔同樣的責任嗎？正如有學者所言：“重大過失表現為對他人的權益毫不顧忌的狀態，因此行為人應當承擔與故意侵權相同的責任。‘重大過失等同于故意’這句古老的法諺就是從該種主觀心態支配的行為導致的結果沒有太大區別的角度來說的。”*蔡穎雯：《侵權過錯程度論》，載《法學論壇》2008年第6期。

綜上所述，我國法律規范中的懲罰性賠償行為人的主觀要件故意為基本，但在涉及人身安全的領域應擴展至重大過失而不僅限于行為人故意。

(二)寬松損失要件

修改后的《消費者權益保護法》與《侵權責任法》進行了銜接，對明知商品或服務有缺陷的，要求造成消費者或其他受害人死亡或嚴重健康損害的結果，而對于一般的欺詐消費行為，則并沒有規定損失的類型與程度。同樣，在《食品安全法》中，法條中也只是簡單提及“損失”，并未予以過多的說明。法條的語焉不詳帶來了理論爭議與裁判矛盾。有學者認為此“損失”非經濟上的損失或財產上的損害，也不以損害為懲罰性賠償的構成要件，*參見陳承堂：《論“損失”在懲罰性賠償責任構成中的地位》，載《法學》2014年第9期。但也有學者認為既然懲罰性賠償是以補償性賠償為基礎則受害人必須首先證明已經發生了實際損害。*參見王吉林：《我國食品安全法中的懲罰性賠償之解讀》，載《天津法學》2010年第1期。而根據學者所采集的111個從2009年《食品安全法》實施后近5年間的懲罰性賠償相關案例的數據分析，其中有32個案例法官以未造成消費者人身、財產或者其他損害為由駁回訴請，同時又有35個案例的懲罰性賠償因涉案食品不符合相關食品安全標準而獲得支持，足見司法實踐對“損失”的理解大相徑庭。*同⑥。

弄清“損失”的關鍵在于搞清楚懲罰性賠償究竟賠的是什么。根據經濟損失規則，“在侵權法上，原告只能對被告所造成的身體或財產損害而不是純粹金錢損害提起訴訟以獲取賠償”*曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第16頁。，此即傳統補償性賠償的對象。基于懲罰性賠償對補償性賠償的依附關系，于是我國不少學界與實務界人士采取了一種簡單的實用主義三段論式進路，即經濟損失=補償性賠償，懲罰性賠償=N×補償性賠償，所以懲罰性賠償=N×經濟損失。按照這種思路，受害者沒有產生身體或財產的損失自然無法支持其懲罰性賠償的訴求。思路的簡單僵化源于拿來式的制度移植與對賠償制度、民事責任等理論刻板地理解。其實，懲罰性賠償里的損失并非是指單純的經濟損失，從國外的研究成果來看，其內涵大體上可以分為兩種：一種是將懲罰性賠償與補償性賠償脫離，認為懲罰性賠償所賠償的超過實際損害的那部分賠償額屬于“無損害的損害賠償”，而且就最低賠償額法定的場合而言，有時可能屬于徹底的“無損害則無賠償”性質。*[日]田中英夫、竹內昭夫著：《私人在法實現中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第150-151頁。傳統觀念中強調懲罰性賠償對補償性賠償的依附是過于關注現代侵權法上公平分配的功能而忽視了民事責任私法上的制裁功能。另一種是仍將懲罰性賠償與補償性賠償掛鉤，但懲罰性賠償所賠償的損失被賦予新的視角。新視角有兩類，一類是以Sharkey教授為代表的社會性損害。在他看來陪審員所作出的補償性賠償應分為兩個部分：一個部分是對在法庭上受害者損失的補償，一部分是對不在法庭上的其他人所產生的損害補償。后者是一種遠超于原告蒙受損失而又確由被告行為所造成的廣泛的社會性損害。社會性損害是可以計算的社會損失，其推進了補償侵權理論所根植的公平、正義之目標。從威懾的經濟理論角度看，它通過使被告造成的外部社會成本內在化從而在救濟原告的同時對被告的違法行為起著威懾的作用。*Catherine M. Sharkey, Punitive Damages As Social Damages, Yale Law Journal.5 (2003).還有一類是以Dan Markel為代表的國家利益。此觀點著眼于懲罰性賠償作為一種私力救濟對公法手段不足的彌補，認為將自己置于主權國家之上的不法行為損害的不僅僅是受害人的私人利益，還有作為主權體和真正有權制定法律規則的主體——國家的利益，因此懲罰性賠償制度中超過一般侵權責任的賠償不僅對私人受害者有利，也有利于社會和國家。*Dan Maekel. Retributive danmages: a theory of punitive damages as intermediate sanction, Cornell Law Review, 2009, 94(1)263,322.

“無損害賠償”的觀點在我國當前對懲罰性賠償的認識尚且模糊的司法環境下似乎過于激進，一旦脫離侵權責任的“損害”語境而討論懲罰，一則容易使得英美法系“民刑不分”的批判為更多人所贊同，二則唯恐導致懲罰性賠償的盲目擴張，將“賠償與損害無關”肆意與絕對，從而演變為自由裁量權下的利益掠奪工具。“社會性損害說”是在美國State Farm案以后對于當時司法判例趨勢的宏觀歸納整理和提煉的成果。他指出“State Farm案代表了在懲罰性賠償領域中形成的新的視角——在單一或者數名原告的個案中，懲罰性賠償卻參照全州或者全國的規模而加以科處”。*Catherine M. Sharkey, Punitive Damages As Social Damages, Yale Law Journal.350 (2003).此觀點與之前的法經濟學者A. Mitchell Polinsky和Steven Shavel提出的“最優威懾理論”有著密切的關聯——“為了彌補這些威懾不足的問題，在那些裁決致害人應當承擔責任的例子中強制實施的損害賠償應當被充分提高，以使得致害人的平均損害賠償與他們所引起的損害相當”*[美]A·米切爾·波林斯基、史蒂文·謝威爾著：《懲罰性損害賠償：一個經濟分析》， 明輝譯，載《哈佛法律評論》，法律出版社2005年版，第386頁。，可以說社會性損害是站在民事賠償的角度對上述經濟學理論所進行的法律注解。而我國在沒有任何經濟理論根基的基礎前提下采取此種觀點與做法，只能是導致司法操作的混亂，因為要求判案法官獲得違法行為所造成的確實可靠的“全州或全國的規模”損害數據似乎不太現實。

當然國外對懲罰性賠償中“損失”的深刻探討有助于我們跳出懲罰性賠償依存于補償性賠償的桎梏，從賠償的本質與功能高度來解讀“損失”。盡管兩者在數額計算上具有某種關聯，但這并不意味著前者是后者在侵權法上對受害者損害彌補功能的延伸。恰恰相反，懲罰性賠償在民事責任上的核心功能在于懲戒與遏制，其針對于不同面向的行為。懲戒的對象是當下已經實施并造成損害的一類違法行為，其以個案的違法行為為代表，但其意義輻射于與此同類的違法行為；遏制以將來違法行為為面向，對可能發生的類似違法行為形成一種否認與壓制態勢，從而減少和杜絕該類型違法行為的出現。質言之，懲罰性賠償已超出補償性賠償個案公正，而是一種宏觀上的價值導向，懲罰的原因在于該類違法行為對社會秩序或國家利益的惡劣破壞。因此，補償性損害或者說“損失”地存在不應是適用懲罰性賠償的必要條件，在受害者沒有身體或經濟上的損失時，對破壞社會、市場秩序的違法行為同樣可以也必須施以懲罰。

三、我國懲罰性賠償的判罰標準：張弛有度

懲罰性賠償的判罰金額是對案件違法行為懲戒與威懾評判的經濟體現。美國懲罰性賠償近200年的發展歷程證明，懲罰性賠償實為一把雙刃劍，若任由其發展且只一味強調巨額賠償的懲罰作用，在打擊違法行為的同時亦將可能潛在淪為褫奪他人財產的工具，更甚者對一定范圍內的產業經濟帶來毀滅性的災難。*美國懲罰性賠償制度改革派提出不少事證說明高額懲罰性賠償對相關產業經濟的影響，比如由于對部分醫藥企業的高額判罰導致疫苗相關傷害的高成本，許多制造商已不愿研究或販賣防范AIDS疫苗，且美國在避孕科技領域，也喪失其領先地位。參見Stephen Daniels & Joanne Martin, Myth and Reality in Punitive Damages, 75MINN.L.REV1(1990),p14-20.因而如何能在判罰金額上恰當地平衡懲罰與發展的關系、掌控好個案公平與社會預防、正義與效率之間的取舍和平衡是美國法院在近30年的懲罰性賠償的案例審理中一直關注和試圖解決的問題。當然，這也是我國在適用、發展懲罰性賠償制度中必須面對和解決的問題。

(一)評析判罰模式

從規范模式上看，綜觀英美法系國家以及其他一些國家、地區的懲罰性賠償規定，立法上大致有三種規范模式：固定模式、彈性模式和無限制模式。

固定模式是指賠償金額或計算標準由法律統一規定，法官只需依照法律規定計算出具體數額而不需要也不允許進行任意性數額裁判。如美國《謝爾曼法》第7條規定“任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產或營業損失的人，可在被告居住的、被發現或有代理機構的區向美國區法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害額3倍賠償及訴訟費和合理的律師費。”我國原《消費者權益保護法》第49條、《食品安全法》第96條即采用的此種模式。彈性模式是指法律規定賠償金額的數額范圍，法官在此范圍內可依自由裁量判罰金額。其又可細分三種，一種是規定賠償金的上限，美國有不少州即采取此種方式；另一種是規定賠償金的下限，比如我國新《消費者權益保護法》《食品安全法》中就有對賠償金有不低于500元和1000元的下限要求；還有一種是同時規定賠償金的上下限，如我國臺灣地區《公平交易法》第32條規定：“法院因前條被害人之請求，如已為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍”，我國《商標法》亦采用的是此種。無限制模式是一種完全放開，其金額完全由法官自主確定的模式。美國早期的懲罰性賠償即為這種規范模式，但由于其過于隨意備受詬病。

新《消費者權益保護法》《食品安全法》由原來的固定模式到現今彈性模式的轉變值得肯定，在一定程度上緩解了一直以來為民眾所呼吁的賠償金過低的問題。一件幾十元的商品即使欺詐銷售所受到的懲罰也就是百元甚至不足百元，此種立法在GDP已經超過之前十幾倍的今天顯然已經不再具有經濟上的懲戒意義。規定賠償的下限同時規定最低的賠償數額限制避免了因為購買的商品或接受的服務價格較低而導致的賠償過低的問題。而對于一般的商品、服務包括食品，在法定倍數之內也不太可能出現美國法上的巨額賠償，因而沒有數額上限的約束。在《商標法》中，介于商標侵權可能產生較大數額的經濟損失，而與損失數倍關聯的懲罰性賠償則也可能出現較大金額，因此立法上有“1倍至3倍”的上下限的約束，杜絕數額過大的懲罰性賠償。

《侵權責任法》中的模式與上述立法皆不同，其47條規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償。” 其立法理由在于：“懲罰性賠償的功能在于剝奪加害人非法獲得的利益而實行社會的一般預防，這也就決定了該類賠償數額不宜用一個固定的標準或數額來限定，而應由法院根據具體案件自由裁量。”*奚曉明：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第343頁。然而法官自由裁量空間越大并不必然意味著案件判決越公正，在沒有成熟的理論研究、長期司法實踐經驗前提下的完全自由裁量只會為今后的法律適用埋下隱患。首先，司法人員在理解上存在較大差異。我國《侵權責任法》目前還未出臺相應的司法解釋，該條文中的“相應”一詞應作何理解只能是仁者見仁智者見智。且不說司法人員，單是學界，對“相應”的理解就莫衷一是，有認為是補償性損害的兩倍，也有認為是3倍，還有認為法官應根據個案具體情況來確定賠償數額而不應類似于《消費者權益保護法》《食品安全法》局限于價款或補償性損害的倍數。*楊立新：《對我國侵權責任法規定懲罰性賠償金制裁惡意產品侵權行為的探討》，載《中州學刊》2009年第2期；李敏：《論懲罰性賠償制度在我國侵權責任法中的適用與完善》，載《寧夏大學學報》2010年第9期。其次，理解上的差異將必然導致判決結果的大相徑庭。缺乏對法條的統一認識，可以想象在司法審判中情形相似的案件極可能判決結果卻相差懸殊。我國早先的精神損害賠償就是很好的例證。同一家公司在上海的不同門店因非法搜查消費者身體被狀告侵犯名譽權，1995年被法院判處賠償精神損失費1萬元，而1998年另一法院則判決支付25萬元。懸殊的判決結果無疑有損司法的權威，同時也會讓法官的公正受到公眾質疑，雖然其根本的原因在于規定的模糊性導致的不可預測。最后，受害者一旦提出高額的懲罰性賠償將被認為是過度維權，甚至敲詐勒索。2014年司機李海峰在購買并食用了4包今麥郎方便面后腹瀉腹痛，檢測發現方便面的汞超標4.6倍，遂向今麥郎公司提出460萬元的懲罰性賠償并在網絡發布相關內容。隨后今麥郎公司報警，法院最終以敲詐勒索罪判處李海峰有期徒刑8年6個月，并處罰金2萬元。*http://news.zgswcn.com/2016/0218/687964.shtml，訪問時間2016年3月21日。單從民事上看，既然《侵權責任法》第47條沒有限定懲罰性賠償金的數額，就媒體所曝光的事實李海峰基于侵權提出460萬元的懲罰性賠償金有理有據，何來過度維權一說？而如何將正當維權變性為敲詐勒索更是令人匪夷所思！

界定不清、含義不明使得《侵權責任法》第47條幾乎淪為僵尸條款，當務之急在于盡快在司法解釋中細化該規定，途徑可以有兩種：一是參照《消費者權益保護法》《食品安全法》的彈性模式，以補償性賠償為基準，規定其若干倍數即為懲罰性賠償數額。如果擔心造成嚴重健康損害或者死亡補償性賠償數額過大，可以通過設立賠償上限或者倍數區間的辦法適當控制金額數。此種方式適用簡單，操作易行，但在某些個案中也可能會出現判決爭議，比如由于我國死亡賠償 “戶籍標準”自身的合理性尚且存疑，所以以死亡賠償為基準作出一定倍數的懲罰性賠償勢必也會受到公平的拷問。二是參照我國民法上精神損害賠償的做法，規定若干參考因素，以幫助法官衡量判決數額。我國的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第10條對精神損害賠償的數額確定列舉了6項參考因素，無疑這有利于法官公正地考量賠償數額。其實美國法上，亦有針對懲罰性賠償的同樣做法，其《統一產品責任示范法》第120條(B)款就規定了懲罰性賠償的八個方面的參考因素，包括：在相關時間內，生產者的不當行為造成嚴重損害的可能性；生產者對這種可能性的認知程度；該行為對生產者的有利性；該行為的持續時間和生產者的任何隱瞞行為；生產者的經濟狀況；生產者對不當行為，已經或者可能得到的其他處罰的綜合懲罰效果，包括被判決給付與原告大致相似的懲罰性賠償金，以及生產者已經或可能受到的刑事處罰的嚴厲程度；原告所受的損害是否是原告對自身安全采取輕率冷漠態度的結果。*徐魯燕：《產品責任中的懲罰性損害賠償制度研究》，山東大學2008年碩士學位論文，第31頁。這些要素融合了原被告的主觀因素、經濟狀況以及其他法律對當事人行為的處理結果，有利于審判人員更為客觀、細致地作出判決。

(二)調整判罰數額

通過上述我國懲罰性賠償模式的分析不難得出，我國立法對懲罰性賠償數額控制較為嚴格。《消費者權益保護法》以500元為起點，但最多也只是商品價款或服務的3倍；《食品安全法》的起點為1000元，但也以支付價款10倍或者損失3倍為限。按一般商品或服務估算，我國的懲罰性賠償最多也就是幾千元，上萬元的已屬巨額。無怪乎有學者認為其不是懲罰制度，而更像經濟法上的有獎舉報制度。*孫效敏、張炳：《懲罰性賠償制度質疑——兼評〈侵權責任法〉第47條》，載《法學論壇》2015年第2期。而對比英美法系國家的懲罰性賠償，我國的確判罰數額過低。美國的懲罰性賠償判決金額經常是達到令人咋舌的地步，可謂“數不驚人是不休。有美國學者在文獻中就列舉了從1985年至2008年懲罰性賠償金額在1億美元以上的100個案件*Alison F. Del Rossi, W.Kip Viscusi:The Changing Landscape of Blockbuster Punitive Damages Awards, American Law and Economic Review,2010 spring.p3-11.。這些案件遍布美國20多個州，諸如紐約、德克薩斯、阿拉斯加等經濟較發達的州都赫然在列。有13個案件的懲罰性賠償金達到幾十億美元，其中數額最大的是2000年佛羅里達州Engle v. R.J. Reynolds Tobacco案件中的1450億美元，判罰主要領域包括產品(香煙、能源、汽車)、金融投資與保險、制藥。新西蘭的懲罰性賠償明顯低于美國，但數額一般在10,000紐元與85,000之間，平均水平為31,000紐元。加拿大的判罰數額在1988年以前相對居中，最高大約50,000加元。1990年中期以后賠償逐漸上漲，2003年出現了加拿大有史以來最大數額的懲罰性賠償案件——一拒絕原告因農場被燒而應獲得保險金的保險公司承擔2,000,000加元的懲罰性賠償。*John Y.Gotanda: Punitive Damages: A Comparative Analysis, Columbia Journal of Transnational Law, 2004.42:407-420.

當然，賠償數額越大并非就意味著懲罰效果越好，相反其可能帶來一系列的副作用，如之前我們所提過的，少數人短時間內獲得暴利、對某些行業或產業的競爭力造成傷害等，因此美國以及歐洲一些國家針對公眾對巨額賠償提出的質疑通過完善程序法與實體法對其逐步予以限制，以避免法官與陪審員隨意地進行巨額判罰。誠然，英美法系國家對懲罰性賠償金額的限制是源于過多的巨額判罰給其造成的危害，然而，在我國，一則懲罰性賠償的適用對象與條件都有著嚴格的規定，不允許法官肆意適用，二則不存在可能基于自身因素導致高額判罰的陪審團制度，三則至今為止還沒有出現過巨額判罰的先例，擔心賠償數額過高確有杞人憂天之嫌。

就我國目前法律規定的懲罰性賠償數額來看，從更好地發揮懲戒功能來看我們認為將來可以進一步予以調整：(1)對于采用彈性模式規定的有最低限額的懲罰性賠償法律規定，可以適當地上調最低限額和倍數規定，在特定情形下可以允許超出限制規定。幾百元的賠償以及2倍或者3倍的限制，對于加害人，尤其是企業經營者來說，極方便通過將賠償金內化為商品價格的方式來減少自身的負擔，從而使得懲罰性賠償目的落空。美國亦有5個州有較小比例的上限規定，但法官在特定情形下可以不受上限規定的限制，比如被告不法行為顯然惡性重大，或者被告繼續為不法行為，或原告提出“明白而有說服力的證據”證明有更大的損害。*Rustad & Koeing, supra note 19,at 1280,n67.(2)對于無固定數額限制的規定，應改變現有的判決消極態度，允許和鼓勵法官在符合法律條件時依據賠償的參考因素或者補償性賠償的數額作出懲罰性賠償較高的判罰，樹立若干個懲罰性賠償案例之典型。數額較大的懲罰性賠償案例其威懾效果遠遠超過規定本身，同時也能夠極大地推動制度的發展。除了之前說過的美國那些典型案例之外，像澳大利亞的Sanders v. Snell案件，加拿大的Whiten v. Pilot Insurance Co.案件等，這些案件對于懲罰性賠償在該國的應用和研究都有著里程碑式的意義。

余論

現代法意義上的懲罰性賠償濫觴于英美國家，雖然極具爭議，但其在經濟社會中所發揮的整肅不良風氣、端正商業行為之作用不容小覷。我國從1994年《消費者權益保護法》的“雙倍返還”之規則到現今諸多立法上懲罰性賠償的規定，其亦通過此民事懲戒制度督促經營者恪守誠信之本，彌補公法制裁之不足。然與英美法作為“治疴猛藥”不同的是，我國民事法律上的懲罰性賠償是道“溫劑”——適用范圍有限，適用條件嚴苛，判罰尺度較小。如何保障“溫劑”作用的發揮需要我們不斷觀察與調整“溫劑”在實踐中的應用效果，在適用范圍、適用條件、判罰標準上予以不斷地完善。

[責任編輯：吳巖]

收稿日期：2016-04-20

基金項目：本文系國家社科基金后期資助項目《懲罰性賠償研究》(14FFX042)的部分成果。

作者簡介：黃婭琴(1979-)，女，江西南昌人，法學博士，南昌大學立法研究中心研究員，南昌大學法學院副教授，碩士生導師，主要研究方向：民商法、經濟法。

中圖分類號：D916

文獻標志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)04-0104-11

Subject:Study on the Judicial Application of Punitive Dmages System in China

Author & unit:HUANG Yaqin

(Legislative Center of Nanchang University, Nanchang Jiangxi 330047,China)

Abstract：Punitive damages as a special kind of private law is unique in civil law. This article takes the regulations of punitive damages in our country's civil law as the research object, and discusses the applicable objects, applicable conditions ,the size of the judgment and punishment, scale and other issues in the application of justice. For the purposes of the application, China should gradually expand the object to some of the fraud in the environment, securities and insurance; as for the applicable conditions, in the field of personal safety the parties should be responsible for major negligence, and the actual loss of the occurrence should not be one of the necessary conditions; as for the decision penalty mode and the size , the elastic mode or the method of reference factors can be selected to determine the scope of compensation for the forty-seventh law of tort liability law. Future judgments can be appropriately expanded, and is also can set up a number of typical cases of punitive damages.

Key words：punitive damages; judicial application