“337調查”不是鐵板一塊

蔡恩澤

7月19日，商務部例行發布會的通報顯示，近年來美國國際貿易委員會（ITC）發起的337調查案件數量居高不下，其中三分之一以上是針對中國產品。特別是今年上半年，美國已經對我國出口產品發起了11起337調查，案件數量超過了去年全年案件數量的總和。而下半年剛開始，7月5日，又有美國一家公司申請對中國出售的門禁系統進行337調查。

“337調查”源于美國《關稅法》第337節，是指對不公平競爭尤其是侵犯專利、商標等知識產權的進口產品發起的調查。提到“337調查”，國際外貿企業都要驚出一身冷汗。337調查確實厲害，一旦被它盯住并判決敗訴，不但被調查的企業要被掃地出門，出口同類產品的其他企業都要“連坐”，統統禁入美國市場。如果說“雙反”（反傾銷、反補貼）的結果是加征苛刻的關稅，只要多花點買路錢，外國企業還能在美國市場支撐下去，那么，遭遇337調查就是一場“生死劫”，外國企業在美國市場絕無生存余地，即便是贏了官司，也會輸了市場。

自從1986年12月美國發起第一起針對中國企業的337調查，在過去30年時間里，美方一次又一次地揮舞337調查的大棒，矛頭直指中方出口企業。近年來，美國已對中國鋼鐵產品采取了“雙反”措施，今年5月又啟動337調查，這屬于重復制裁，濫用貿易限制措施。鋼鐵是中國的過剩產業，倘若美國337調查最終判定中國企業敗訴，將給中國鋼鐵產業的供給側改革增添許多麻煩。

但是，337調查并非像瘟疫那么可怕，337調查也不是鐵板一塊那么牢不可破。華為、中興等中國企業就曾多次打贏過337官司。

首先，中國企業要加大對美國高層的游說力度。中國企業要想在美國市場施展拳腳，必須要有游說工夫。通過對美國高層的游說，對有關部門和企業施加影響和壓力，制止或勸阻其動用337調查，為中國企業網開一面，或撤訴，或達成庭外和解。

據ITC的有關數據顯示，有近一半的案件雙方均最后達成和解，而“337條款”專利侵權調查更有80% 以上都得到庭外和解。歷史上，中國聯想集團在美國市場曾三次遭遇337調查，前兩次調查均以當事人握手言和結案。

其次，集體反訴，抱團取暖。在應對337調查中，單個組織和企業的力量是有限的，即使是一些大公司，力量也是有限的，遑論那些處于成長期的中小企業。

對于337調查案，消極應訴是不可取的，采取不應訴的“鴕鳥政策”更是坐等ITC揮刀抹脖子，作出缺席判決。這意味著被調查的產品將長期甚至永久失去美國市場。1996年多功能便攜工具案、1997年牙刷案、1999年微型工具組合案，都因中方沒有出庭，ITC作出缺席判決并下達排除令。

從長遠來看，這對企業的發展是極其不利的。如果各涉訴企業積極應訴，團結起來，可以取得談判的籌碼，爭取贏得調查勝利，至少可以與申請方達成庭外和解。

再次，找準對方軟肋是成敗關鍵。以打擊對方專利無效為出發點，集中力量進行不侵權抗辯，應成為中國企業應訴選擇的策略定位。證明申請人專利無效是中國企業在調查中的抗辯要點之一。對對方知識產權的有效性提出抗辯，尤其是未經實質審查的外觀專利、處于自然狀態的商業秘密，提出無效抗辯有時會收到意想不到的效果。例如，2003年，“無汞堿性電池”一案，經我國9家電池企業的積極抗辯，ITC最后認定原告勁量公司美國專利號因不具備確定性而無效。但這一做法有個缺點，就是舉證責任在中國企業，成本比較高。

申訴人專利不具有執行性，也是重要的抗辯點。企業可從申請人的專利通過欺詐獲得，存在“不公正行為”，申請人獲得專利后存在不當使用該專利的行為，違反了反壟斷法，以及在專利授權范圍以外實施專利等方面入手。

此外，也可以采取反制措施。眼下，337調查已經成為美國企業阻止競爭對手進入美國市場最省錢、最省時的法律途徑，而中國企業是其最主要的受害者之一。中國有關方面也應制定與337條款對等的法律條文，對美國等來自發達市場的競爭對手予以限制。

在美方宣布對中國鋼鐵進行337調查的當天，中國鋼鐵工業協會負責人就發表談話，強烈呼吁中國政府對美采取反制措施，維護中國鋼鐵產業的合法權益和正常的貿易秩序。

還有，也是最重要的一點，中國企業一定要打造核心競爭力，樹立知識產權的主導地位，就有底氣與337調查過招。中國企業如果沒有強大的專利技術能力，就連到國外參加展會都不敢邁開腿走出去，遑論進軍國際市場？而許多國內企業在337調查面前敗退時，華為和中興卻能連勝，“扳倒”337調查，這得益于華為、中興強大的知識產權實力為其保駕護航。過去幾年中，華為、中興申請了數以萬計的專利，獲得授權也有數萬項，這其中90%以上是發明專利，全面覆蓋英、法、德、美等主要發達國家及發展中國家。