關于設區的市制定地方性法規權限的把握

董高群

我國是單一制國家，地方權力源于中央的賦予，并非固有權力，所以，地方立法權仍然應遵循公權力“法無授權不可為”原則。立法法第七十二條第二款規定，設區的市人大及其常委會在不抵觸上位法的前提下，可以對城鄉建設和管理、環境保護和歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規。立法實踐中，如何準確把握設區的市制定地方性法規的權限，既有效促進地方治理中的制度供給，又保證國家法制的統一，無疑具有現實意義。

一、設區的市制定地方性法規的立法事項范圍

立法法和相關法律對設區的市制定地方性法規的立法事項已有規定.概括而言，可以分為正面清單、負面清單、混合清單。

（一）正面清單。主要是從正面列舉了設區的市人大及其常委會的可以立法的事項。

1.橫向限于三個方面事務。即城鄉建設和管理、環境保護、歷史文化保護三方面，雖然立法法表述為等事項，但作為授權法律，應作限縮解釋，即為等內而非等外

2.縱向限于三類立法。一是執行性立法。即為貫徹法律、行政法規，結合本行政區域實際作出具體規定。二是自主性立法。即地方事務，不需要法律、法規和本省人大及其常委會制定的地方性法規對此作出統一規定或者在可預見的期間上位法不會對此作出規定。三是實驗性立法。上位法沒有規定，而實踐中確有必要調整的事項，先行一步立法。實踐中，哪些屬于執行性立法？國家出臺環境保護法后，地方制定環境保護條例，屬于執行性立法沒有異議。但地方性法規內容涉及多部法律、行政法規，但又僅限于其中部分內容，是否屬于執行性立法？有待明確判斷標準。筆者認為，如果地方性法規的標題與上位法的標題、編、章、節名稱相同或者相近的，一般屬于執行性立法。

3.特別規定。立法法第七十二條同時規定，法律對設區的市制定地方性法規另有規定的，從其規定。目前，已有法律對此作出了規定。比如，立法法第七十七條規定，地方性法規案的提出、審議、表決程序，由本級人民代表大會制定。

（二）負面清單。主要是國家專屬立法權范圍，未經全國人大及其常委會授權，任何國家機關不得立法。而且，根據立法法的規定，國家專屬立法權事項只能授權國務院立法。因此，設區的市自然不能對其作出規定。

1.立法法列舉的事項。（1）國家主權的事項。（2）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權。（3）民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度。（4）犯罪和刑罰。（5）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰。（6）稅種的設立、稅率的確定和稅收征收管理等稅收基本制度。（7）對非國有財產的征收、征用。（8）民事基本制度。（9）基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度。（10）訴訟和仲裁制度。

2.憲法規定由法律規定的事項。（1）第八條，參加集體經濟組織的勞動者，有權在法律規定的范圍內經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜。即規定經營自留地、自留山、家庭副業和飼養自留畜的范圍只能依據法律。（2）第九條，礦藏、水流、森林等自然資源屬國家所有，法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。即森林和山嶺、草原、荒地、灘涂屬于集體所有的只能由法律規定。（3）第十條第二款，農村和城市郊區的土地，除法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。第三款，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。第四款，土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。即農村和城市郊區土地屬于國家所有、土地使用權轉讓及土地征收征用等事項只能由法律規定。（4）第十三條第二款，國家依照法律保護公民的所有財產權和繼承權。即公民的財產權、繼承權只能由法律規定。（5）第十六條第一款，國有企業在法律規定的范圍內自主經營。國有企業依照法律規定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理。即國有企業經營權和民主管理制度只能由法律規定。（6）第十八條第一款，中華人民共和國允許外國企業和其他組織、個人依照法律的規定在中國投資，進行經濟合作。即外商投資、中外合作制度只能由法律規定。（7）第十九條第四款，國家鼓勵社會力量依照法律規定舉辦各種教育事業。即民辦教育制度只能由法律規定。（8）第四十一條第三款，由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律取得賠償的權利。即國家賠償制度只能由法律規定。（9）第四十四條，國家依照法律規定實行企業事業組織和國家機關工作人員的退休制度。即退休制度只能由法律規定。（10）第五十五條第二款，依照法律服兵役和參加民兵組織是公民的義務。即兵役和民兵預備役制度只能由法律規定。（11）第八十九條國務院職權第十六項，依照法律規定決定省、自治區、直轄市范圍內部分地區進入緊急狀態；第十七項依照法律規定任免、考核、培訓、獎懲行政人員。即緊急狀態制度和行政人員任免、考核、獎懲制度只能由法律規定。（12）第九十一條第二款，審計機關依照法律規定行使審計權，不受其他行政機關、社會團體和個人干涉。第一百零九條，地方各級審計機關依照法律規定獨立行使審計權。即審計機關的職權、審計程序、審計準則只能由法律規定。除這些外，憲法中還規定了其他一些只能制定法律的事項，但都被立法法列舉事項所吸收。

3.有關法律規定只能由法律規定的事項。比如，槍支管理法第三條第一款規定，禁止任何單位或者個人違反法律規定持有、制造、買賣、運輸出租、出借槍支。即單位或者個人持有、制造、買賣、運輸、出租、出借槍支的事項只能由法律規定。

立法實踐中，地方性法規對上列三類事項不得直接作出規定，但能否將現有法律條文重復列入地方性法規？比如，《成都市飲用水水源保護條例》第三十六條第三款規定，任何單位和個人造成飲用水水源污染的，市和區（市）縣環境保護、水等行政主管部門可以依法支持受到損害的當事人向人民法院提起訴訟。其上位法依據是民事訴訟法第十五條規定，機關、社會團體、企業事業單位對損害國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴。條文內容雖然包含于民事訴訟法第十五條，但訴訟制度屬國家專屬立法權，地方性法規能否涉及？筆者認為，此類條文不宜列入，其理由：一是立法法規定，地方性法規一般不重復上位法規定；二是有侵犯國家專屬立法權之嫌；三是簡單抄襲條文，容易以偏概全。以上述條文為例，民事訴訟法第十五條規定是民事訴訟的支持起訴原則，因此，表述為支持起訴，放在整個民事訴訟法體系中，自然是指支持提起民事訴訟。但上述條文轉述過來，就有邏輯矛盾。比如，受害當事人因不滿行政機關不依法履職而提起行政訴訟，環境保護、水利部門有可能就是被告，它又如何支持原告起訴呢？

（三）混合清單。設區的市制定地方性法規與省級人大常委會制定地方性法規的立法事項范圍，以及與省級政府的職權事項范圍之間存在一定的重合區域，其立法權的行使尤需謹慎。

1.設區的市制定地方性法規與省級人大及其常委會制定地方性法規立法事項范圍的分配。首先，從法的位階判斷，雖然立法法第七十二條第二款規定，設區的市人大及其常委會在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。依照此款理解，似乎設區的市制定的地方性法規的位階應該在本省、自治區制定的地方性法規之下。但該款又規定，設區的市制定的地方性法規須報省、自治區人大常委會批準后施行。依此理解，設區的市制定地方性法規的位階與省級人大常委會制定的地方性法規應該相同。至于立法法第七十二條第二款中的相關規定，也可以視為同一位階的法之間的協調一致。其次，既然位階相同，就應該各有側重，避免重復立法，造成資源浪費。一般而言，省級制定地方性法規應偏重兩方面：一是城鄉建設和管理、環境保護、歷史文化保護之外的事項；二是涉及城鄉建設和管理、環境保護、歷史文化保護方面的事項，僅作原則性規定，盡量給設區的市立法預留出空間。而設區的市在制定地方性法規時應可操作、有特色，立足拾遺補缺，切忌貪大求全，照搬照抄。

2.設區的市制定地方性法規立法事項與省級政府職權范圍的銜接。一方面，根據立法法的規定，設區的市制定的地方性法規位階高于省級政府規章。另一方面，省級政府及其相關部門并非設區的市制定地方性法規的實施主體，而且，它還依法享有領導或者指導市級以下政府及其部門的權力，因此，制定地方性法規時涉及省級政府的職權必須謹慎處理。一般不能涉及，立法過程中，確實需要，也應事先征得同意。比如，地方組織法第六十三條第三款規定，自治州、縣、自治縣、市、市轄區的人民政府的局、科等工作部門的設立、增加、減少或者合并，由本級人民政府報請上一級人民政府批準。即政府部門的設定、職責屬政府權限范圍。再比如，行政處罰法第十六條規定，國務院或者經國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府可以決定一個行政機關行使有關行政機關的行政處罰權。即改變行政機關行政處罰權的職權屬于國務院或者其授權的省級政府。

二、行政措施的設定

由于立法事項范圍的限制，設區的市制定地方性法規不涉及刑事法律，一般也不涉及民事法律，主要領域在行政法律范圍。而其中，行政處罰、行政強制措施、行政許可等行政措施的設定權至關重要。

（一）行政處罰。

1.種類。行政處罰法第十一條第一款規定，地方性法規可以設定除限制人身自由、吊銷企業營業執照以外的行政處罰。因為行政處罰法第八條第七項的兜底條款僅規定法律、行政法規規定的其他行政處罰種類，所以，地方性法規可以設定的行政處罰種類僅限于警告、罰款、責令停產停業、沒收違法所得、沒收非法財物、暫扣或者吊銷許可證。

2.行為。行政處罰法第十一條第二款規定，法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。其中，上位法規定為違法行為，但沒有設定處罰的，地方性法規不能設定。實踐中，對種類和幅度易于把握，但執行性立法中，法律、行政法規未規定為違法行為的如何處理？是上位法沒有設定為違法行為的一律不得設定處罰？還是只要上位法沒有規定為違法行為，地方性法規就可以根據需要規定為違法行為并設定處罰？筆者認為，上位法沒有確定為違法行為的，地方性法規可以結合實際需要設定。其理由：一是行政處罰法只是規定，上位法已經對違法行為作出規定了的不能突破規定，并沒有規定上位法規定之外的行為不能規定為違法行為并設定處罰。二是參照行政法規的做法。行政處罰法第十條第二款對行政法規的處罰設定權，與第十一條第二款地方性法規處罰設定權基本一致。而行政法規中，對法律沒有規定的違法行為，是可以設定處罰的。比如，國務院《水污染防治法實施細則》就規定，違反本細則第二十三條第三款的規定，在生活飲用水地表水源二級保護區內，設立裝卸垃圾、油類及其他有毒有害物品碼頭的，由縣級以上人民政府環境保護部門責令限期拆除，可以處10萬元以下的罰款。而這一違法行為，水污染防治法中并沒有規定，屬于行政法規的創設。

（二）行政強制措施。

1.種類。根據行政強制法第九、十條的規定，尚未制定法律、行政法規，且屬于地方性事務的，地方性法規可以設定查封場所、設施或者財物和扣押財物兩種行政強制措施。而且，不能設定行政強制執行。

2.此種設定權，僅限于自主性立法和實驗性立法中。執行性立法不能設定。

3.對執行性立法，地方性法規只能對法律、行政法規設定行政強制的種類、對象、條件進行細化，不能擴大。

（三）行政許可。

1.許可設定事項。根據行政許可法第十二條、十五條的規定，設區的市制定地方性法規可以設定許可的事項主要有兩類：一是普通許可，主要適用于污染和其他公害的防治、生態環境保護，危險品的生產、儲存、運輸和涉及公民身體健康和生命財產安全的生產、經營等事項。二是特許，包括公益事業經營許可、出租車經營許可等。第十二條規定的其他事項，主要屬于國家或者省一級事權范圍。

2.行政許可法第十五條規定，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規才能設定行政許可。易言之，只有自主性立法和實驗性立法，才能設定行政許可，執行性立法不能設定。

3.對上位法和國務院決定已經取消的行政許可，不得恢復。

4.對上位法已經規定的許可事項，地方性法規可以在其范圍內作出具體規定，但不得增設條件。

設定行政措施，還要遵循比例原則和輔助性原則。所謂比例原則，一是確有必要；二是手段和目的匹配；三是對公民、法人和其他組織利益最小損害。所謂輔助性原則，即優先由公民、法人和其他組織自主決定，優先由市場機制自行調解，優先由社會組織自律管理，行政措施作為最后的手段。

（作者系湖南省常德市人大法制委主任委員）