公司一時資金緊張，如何科學設定擔保？（上篇）

楊曉峰

具有蔬菜、政治經濟學、工業經濟管理、法律專業知識背景，有國家行政機關和公司總經理執業經歷。為湖北省和武漢市部分涉農國家行政機關、企業、事業單位的法律顧問；長期從事涉農法律服務和事務，是湖北省涉農方面的知名法律專家。主要從事農業法、農業技術推廣法、種子法、農業機械化推廣法、合同法、公司法、侵權責任法、勞動合同法等方面的理論研究。擅長農業法律實踐、農業政策和農業管理疑難問題研究；商務合作伙伴經濟實力、履約能力和信用水準在法律層面上的甄別；合同履行利益最大化和風險最小化條款擬定和談判；體現一定意志的法人內部資源合法化整合；民商事糾紛的斡旋和調停等。

導讀：在向民間人士借款時，公司應按照相關法律規定設定擔保，主要分為債的擔保和物的擔保兩類。本篇簡要闡述債的擔保中保證擔保和定金擔保的法定概念、具體要求以及相關債權人和債務人應履行或承擔的相關責任。

經典案例：湖南岳陽市某種子公司談總經理問：現在是商品種子收購旺季，公司資金較緊張，由于從銀行抵押貸款周期較長，因此我們正在與民間人士商恰借款事宜，但對方需要我們提供擔保，以前我們只知道抵押，不太清楚其他擔保形式，請問楊律師，能否把法律規定的擔保形式給我們介紹一下，并講一下如何科學設定擔保？

“在線律師”：

談總經理好，對于您提出的2個問題，由于涉及比較專業和比較復雜的法律規定和實務處理及技巧，可能在比較小的篇幅中難以講清楚，故我先簡要回答一下，對于沒有展開回答的問題，請您隨時與我們聯系。

民商事擔保，我國有《中華人民共和國擔保法》的專門法律規定和《中華人民共和國物權法》的相關法律規定。《中華人民共和國擔保法》于1995年10月1日起施行，《中華人民共和國物權法》自2007年10月1日起施行，因為二法對擔保物權有稍許不一樣的規定，根據《中華人民共和國物權法》第一百七十八條，擔保法與物權法的規定不一致的，適用物權法，所以推薦的思想方法是，債的擔保主要研究《中華人民共和國擔保法》，物的擔保主要研究《中華人民共和國物權法》，當《中華人民共和國物權法》的相關條款沒有規定時，以《中華人民共和國物權法》的基本原則和價值取向去研究《中華人民共和國擔保法》的相關條款。

擔保方式的種類和設定擔保的基本原則

1 擔保方式的種類

擔保方式有保證、抵押、質押、留置和定金。其中保證和定金屬于債的擔保，其他屬于物的擔保。

2 設定擔保的基本原則

在當事人因資金融通和商品流通業務，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經濟活動中，債權人需要以擔保方式保障其債權實現的，在遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則下，可以由債務人向債權人或第三人為債務人向債權人提供擔保，第三人可以要求債務人向第三人自己提供反擔保；擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定；擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

本文分為上、下兩篇，上篇簡要回答債的擔保，下篇簡要回答物的擔保，本部分為上篇。

債的擔保之保證擔保

1 保證的法定概念

《中華人民共和國擔保法》所稱的保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

2 保證人及對保證人資格的限制

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。實踐中主要是指各類企業，大、中型國有企業，大型私營企業，運行平穩的三資企業是首選；有威望、好品行、具實力的民間人士，同樣是優質的保證人候選。

國家機關除經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的之外不得作為任何債務的保證人。公益性事業單位、社會團體不得作為保證人。實踐中如果國家機關、公益性事業單位、社會團體在保證合同中已作為保證人的，其保證合同無效。

企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人，但企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

3 保證的合同形式

保證人與債權人應以書面形式訂立保證合同，可以就單個主合同分別訂立保證合同，也可以協議在最高債權額限度內就一定期間連續發生的借款合同或者某項商品交易合同訂立一個保證合同。

簽訂保證合同應當包括被保證的主債權種類、數額，債務人履行債務的期限，保證的方式，保證擔保的范圍，保證的期限間，雙方認為需要約定的其他事項等基本內容。保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。法律實物中并不是保證合同只有具備了前述條款，保證合同才能成立和有效，而不完整的保證合同，只要具備了愿意保證的意思表示，就能成立并有效，保證人需承擔保證責任。

保證合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等形式，也可以是主合同中的擔保條款，即在主合同條款中單列某條款，該條款專門約定保證擔保事宜。

4 保證的方式

①一般保證 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。但有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的；人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的；保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。

②連帶責任保證 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證范圍內承擔保證責任。

當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。現實經濟活動中不管是保證條款形式或者是保證合同形式的保證，許多保證沒有明確約定保證形式，最終導致保證人承擔了連帶保證責任，本來是好心和愛心使然，結果導致好端端的企業解散或破產，而債務人企業卻依然“活”得很好。

5 保證的責任

保證擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。 保證期間債權人將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。債權人許可債務人轉讓債務的，或者債權人與債務人協議變更主合同的，均應取得保證人的書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。

一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月。在合同約定的保證期間和前述規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者申請仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。根據《中華人民共和國民法通則》第一百三十五條的規定，“債權人向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為兩年，法律另有規定的除外”，對于一般保證，未約定保證期間的，在主債務履行期屆滿之日起六個月內或在保證合同約定的保證期間內，債權人若沒有向人民法院提起訴訟或者申請仲裁，一般保證的保證人的保證責任免除，即使其期限在訴訟時效兩年期間內。

連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。在合同約定的保證期間和前述規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人的保證責任免除。

有下列情形之一的，保證人不承擔民事責任：主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的；主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

債的擔保之定金擔保

1 定金的法定概念

《中華人民共和國擔保法》所稱的定金，是指當事人約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。

2 定金規則

債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。實務中，建議該條明確寫上。

定金應當以書面形式約定。當事人在定金合同中應當約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。定金合同可以是單獨訂立的書面合同，包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等，也可以是主合同中的擔保條款。

定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的百分之二十。實踐中有約定并形成百分之三十及以上主合同標的額的“定金”事實，由于超過了百分之二十的法定限額，故該實踐性合同有被人民法院認定為無效的風險。