網絡服務直接侵權認定標準的演化與思考

【摘要】網絡服務直接侵權判斷標準的演化反映出人類對網絡傳播行為的認識經歷了由表面到深入、由感性到理性的發展過程。在吸收用戶感知標準與服務器標準合理因素的基礎上，用法律標準作為認定網絡服務侵權的主導標準，抓住了網絡行為的本質，體現了信息網絡傳播權的立法精神，對平衡利益關系、促進網絡發展意義重大。

【關鍵詞】網絡服務；直接侵權；作品提供行為

【作者單位】周密，長江大學文理學院。

版權保護模式就是賦予權利人享有控制作品傳播的專有權利[1]。非經授權行使權利人享有的專有權，又無法按照合理使用、法定許可等版權例外制度免責，則構成直接侵權。選擇合理科學的判斷標準是正確認定直接侵犯信息網絡傳播權行為的前提。一方面，對侵犯信息網絡傳播權判斷標準取舍的理論紛爭與司法實踐各行其是，反映出人類對新事物客觀規律的認知能力和預見能力的局限性；另一方面，判斷標準的不斷完善，又昭示了人類戰勝新技術給法律制度帶來的挑戰。目前，網絡版權糾紛案件激增，據北京市各級人民法院對2014年相關案件的統計，新收一審版權案件8953件，其中涉及信息網絡傳播權的案件超過50%[2]。面對訴訟審判對法律制度的現實需求，有必要對認定直接侵犯信息網絡傳播權判斷標準的演進脈絡進行梳理，厘清思路，甄別比較，選優淘劣，逐步健全立法。

一、信息網絡傳播權的法律內涵

1.向公眾提供作品

我國著作權法第10條第12款關于“信息網絡傳播權”的規定來源于《世界知識產權組織版權條約》（WCT）第8條“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。”“向公眾傳播作品”自然構成傳播行為，學術界并無爭議，但是向“公眾提供作品”是否構成“傳播”則有不同認識。從WCT第8條使用“making available”的概念分析，“向公眾提供”是指作品可以被公眾獲得的一種狀態，不是一定要在未來被公眾獲得，或者公眾已經通過瀏覽、下載等方式獲得，是指提供了獲得作品的“可能性”。將作品置于服務器中，使公眾可以在自己選定的地點與時間獲得作品，構成WCT第8條意義下的提供行為[3]。利用共享目錄或者分享文件將作品置于網絡中，同樣提供了公眾在其個人選定的地點與時間獲得作品的“可能性”。按照2012年12月最高人民法院《關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱規定）第3條第2款的規定，這屬于實施了“提供行為”。按照WCT第8條的議定聲明，只為促成或進行傳播提供設施不構成傳播。所以，“提供作品”僅限于“初始行為”，與為了提供和傳播作品進行的傳輸設備配置、信號路由選擇，以及信息存儲空間建設等無涉。

2.交互式利用作品

《伯爾尼公約》規定了權利人享有的公開朗誦權、公開放映權、公開表演權和廣播權等傳播權利。在這些權利框架內，作品是向公眾的單向傳播，公眾對作品的接受是被動的，自己無法選擇獲得作品的地點與時間。比如，公眾觀看電視節目，必須在有電視機的空間里按照節目表的預告時間收看特定的節目，離開了這種特定的空間與時間，除非將節目事先錄制好，否則就無法觀看。與此不同，WCT第8條與我國著作權法第10第12款“使公眾在其個人選定的地點和時間可獲得作品”表明公眾對利用作品具有“主動性”，體現為對獲得作品的地點與時間的“自我掌控性”，不受獲得作品空間與時間的限制，這種性質就是“交互性”。如果只是在網絡上傳播或提供作品，但不具備“交互性”，也不能認定行使了信息網絡傳播權。比如，單向傳播并受播放時間制約的“網絡廣播”就不受到信息網絡傳播權的規范，但是如果將“網絡廣播”節目通過技術措施使其具備隨時“點播”的特性，就屬于網絡傳播行為[4]。“向公眾提供作品”與“交互式利用作品”是信息網絡傳播權兩個重要的構成要件，缺一不可。認定某種網絡服務行為是否構成直接侵權，既要考量行為人是否非經授權在網絡上提供他人作品（除去法定權利限制的情形），又要判斷作品提供行為是否具備交互性。

二、從用戶感知標準到服務器標準

1.用戶感知標準的司法實踐

用戶感知標準（又稱并入測試標準），即以用戶感覺到是否由網絡服務提供者提供作品作為判斷是否構成信息網絡傳播行為的標準，即便作品未存儲在網絡服務提供者的服務器上，只要用戶感覺到作品系由網絡服務提供者提供，即構成直接侵權[5]。在“北京慈文飲食制作有限公司訴中國網絡通信集團公司海南分公司著作權糾紛案”“北京舜元坤公司訴中國電信舟山分公司侵犯著作權糾紛案”等案件中，法院都適用用戶感知標準判決被告構成對信息網絡傳播權的侵犯。用戶感知標準的理論基礎是：對網絡傳播不應作狹義的理解，除“直接傳播”外，還包括“傳播的可能性”，網絡服務提供者或許的確并未在其服務器中復制和存儲作品，但是從表面上看，涉訴網頁歸其所有，使用戶認為其傳播了作品。用戶感知標準的最大優點就是判斷侵權的直接性與明晰性，并能夠使那些不直接從事網絡提供行為，但是卻對權利人利益構成重大損失，同時自己可能獲利豐厚卻風險很低的網絡服務提供者承擔必要的責任。

2.服務器標準的比較優勢

用戶感知標準極富主觀色彩，由于影響感知的準確性、確切性因素復雜而多樣，所以具有隨意性和不確定性。一方面，用戶感知標準不能認定直接侵權者，從而使其逃避打擊與制裁；另一方面，用戶感知標準還有可能賦予權利人一種新的專有權──“設鏈權”，造成版權壟斷，阻礙創新，不符合網絡版權的立法初衷。所以，用戶感知標準未能抓住行為本質和未能充分體現版權法的精神實質[5]。在此背景下，服務器標準受到學術研究與司法實踐的推崇。所謂服務器標準即認定某一行為是網絡傳播行為還是提供網絡服務行為，以所傳播的作品是否存儲于該傳播主體的服務器上為標準[6]。在“浙江泛亞電子商務有限公司訴北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司侵犯著作權糾紛案”“正東唱片有限公司訴北京百度網訊科技有限公司侵犯信息網絡傳播權案”等案件中，法院都適用服務器標準，判決被告不構成侵權。無論技術如何變化，要使作品處于“公眾能夠獲取的狀態”，只能是其被上傳并存儲在服務器中，這是服務器標準的核心[7]。因此，以客觀事實為依據的服務器標準，排除了主觀干擾，直接反映了作品在網絡空間的流動狀態，不僅便于網絡服務提供者理解，而且利于法院遵循。另外，服務器標準弱化了權利人的專有權，為網絡發展創造了相對寬松的法律條件，更符合利益平衡的原則。

2.國際社會對服務器標準的認同

服務器標準已經得到我國地方和國家層面的立法。2010年，北京市高級人民法院在《關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）》（以下簡稱指導意見）第7條、第8條的規定中體現了服務器標準的要旨。上海市第一中級人民法院在《關于信息網絡傳播權糾紛案件若干問題的規定（建議稿）》中建議采用服務器標準。2012年，最高人民法院在規定第3條第2款將“上傳到網絡服務器”作為認定構成“提供行為”的情形之一。不僅如此，服務器標準在國際司法實踐中也占據著重要的地位。其實，服務器標準并非我國法學界首創，而是源于2004年美國的“Perfect10訴谷歌案”。該案一審法院認為，從技術角度看，鏈接的版權內容是存儲在其他網站所有者的服務器上的，因此被告不構成直接侵權[8]。目前，澳大利亞、西班牙、德國、瑞士等國家的法院都主張采用服務器標準開展司法實踐。服務器標準成為當下國際社會判斷網絡服務直接侵權的主導性標準。

三、從服務器標準到法律標準

1.服務器標準的適用障礙

服務器標準以純技術為起點，而不是從法律角度來考察技術引發的版權問題，所以并非盡善盡美，存在適用障礙。一方面，隨著技術的發展，不經過服務器的存儲或中轉，通過文件分享等技術方式也可以使相關作品置于信息網絡之中，以單純的服務器標準界定信息網絡傳播行為不夠準確，難以適應網絡技術的飛速發展[9]。正如有的學者所指出，問題的實質不在于作品是否置于服務器中，而在于是否上傳或者用其他方式將作品置于使公眾可以通過信息網絡獲取的狀態[5]。另一方面，服務器標準適用的對象可能是隱蔽在技術參數背后的侵權事實，用戶無法感知，不僅容易被侵權者規避，而且由于條件過于寬泛，無助于利益平衡關系的維系與重構。有學者認為，否定用戶感知標準不能走向另一個極端，服務器標準的適用，不應該允許網絡信息服務的提供者成為版權作品的替代市場供應商，服務器標準在我國司法實踐中有被濫用的傾向性[10]。

2.法律標準的合理性

無論是用戶感知標準抑或服務器標準，都屬于“事實標準”，即以“事實”為判斷的前提條件。但是，脫離了法律標準，必將失去統一行為準則，而對同一法律行為適用不同的標準，將損害法律的穩定性和可預測性，所以對網絡侵權性質的認定必須回到適用法律標準的軌道上來。所謂法律標準，就是通過對特定事實的評價來判斷某種行為是否屬于“提供行為”，只要符合這項規定，則不論用戶是否能夠感知，也不論作品是否上傳到服務器存儲，都構成直接侵權。否則，對于已經處于“提供狀態”作品的再利用（比如鏈接）等都不構成“提供作品”。在“Perfect10訴谷歌案”的二審中，美國第九巡回法院就指出，對案件的審理必須回到法律標準──即按照版權法對相關權利的定義以及該權利的構成來判斷[8]。2014年，我國上海普陀區法院在審理“1000影視案”中，既未適用用戶感知標準，也未適用服務器標準，而是根據行為事實，認定被告的行為符合信息網絡傳播權的實質要件，構成侵權[11]。

3.我國對法律標準的立法

山東省高級人民法院在《關于管理網絡著作權糾紛案件的指導意見（試行）》第24條規定：“信息雖未存儲在其服務器上，但網絡服務提供者對信息的上傳、修改、刪減等行為是可以控制的，可以認定其直接實施了信息網絡傳播行為。”這種在服務器標準基礎上以例外作為補充的規定，具備了法律標準的雛形。2012年，最高人民法院經過調查研究，在規定中用直接提供作品的法律標準來界定信息網絡傳播行為，將信息網絡傳播行為區分為“作品的提供行為”與“其他信息網絡傳播行為”，“其他信息網絡傳播行為”是以其技術、設施提供網絡中間性服務的行為，即一種提供服務而非直接提供作品的行為[9]。規定第3條第1款對侵犯信息網絡傳播權的行為做了概括性規定，第2款將使作品處于“提供狀態”的設備和技術由服務器擴展到共享文件、分享軟件等，而規定第4條、第5條則將“提供狀態”延伸到“提供行為”，包括分工合作、提供網頁快照、縮略圖等方式，具備了法律標準的性質。

在危機和社會變革時期，法律只有表現出相當的靈活性與適應性才能使自己免于崩潰。網絡空間無法打破這一規律，網絡行為規范無須打破這一規律[12]。法律是利益關系的調節器，利益是實在的，而不是抽象的。用戶感知標準與服務器標準取舍之爭的本質就是利益訴求的差異，而向法律標準的回歸同樣是利益平衡的需要。從用戶感知標準到服務器標準，再到法律標準演化的趨勢顯示出網絡版權法與時俱進的活力，這是一個曲折、反復的螺旋式上升過程。比如，2004年北京市高級人民法院在審理一起網絡版權糾紛案件中適用了法律標準，但是2010年，該法院發布的指導意見卻采用了服務器標準，直到2012年最高人民法院出臺規定，又實現了法律標準的回歸，反映出人類對網絡傳播行為的認識由表面到深入、由感性到理性的客觀規律。法律標準并非完全無懈可擊，需要接受實踐的檢驗與新標準的挑戰（比如，2014年歐盟法院在“Svensson案”中提出的“新公眾標準”），所以要不斷地創新完善。

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