網(wǎng)絡(luò)服務(wù)直接侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的演化與思考

【摘要】網(wǎng)絡(luò)服務(wù)直接侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的演化反映出人類對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)識經(jīng)歷了由表面到深入、由感性到理性的發(fā)展過程。在吸收用戶感知標(biāo)準(zhǔn)與服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)合理因素的基礎(chǔ)上，用法律標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵權(quán)的主導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)，抓住了網(wǎng)絡(luò)行為的本質(zhì)，體現(xiàn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的立法精神，對平衡利益關(guān)系、促進網(wǎng)絡(luò)發(fā)展意義重大。

【關(guān)鍵詞】網(wǎng)絡(luò)服務(wù)；直接侵權(quán)；作品提供行為

【作者單位】周密，長江大學(xué)文理學(xué)院。

版權(quán)保護模式就是賦予權(quán)利人享有控制作品傳播的專有權(quán)利[1]。非經(jīng)授權(quán)行使權(quán)利人享有的專有權(quán)，又無法按照合理使用、法定許可等版權(quán)例外制度免責(zé)，則構(gòu)成直接侵權(quán)。選擇合理科學(xué)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是正確認(rèn)定直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的前提。一方面，對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)取舍的理論紛爭與司法實踐各行其是，反映出人類對新事物客觀規(guī)律的認(rèn)知能力和預(yù)見能力的局限性；另一方面，判斷標(biāo)準(zhǔn)的不斷完善，又昭示了人類戰(zhàn)勝新技術(shù)給法律制度帶來的挑戰(zhàn)。目前，網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件激增，據(jù)北京市各級人民法院對2014年相關(guān)案件的統(tǒng)計，新收一審版權(quán)案件8953件，其中涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的案件超過50%[2]。面對訴訟審判對法律制度的現(xiàn)實需求，有必要對認(rèn)定直接侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的演進脈絡(luò)進行梳理，厘清思路，甄別比較，選優(yōu)淘劣，逐步健全立法。

一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律內(nèi)涵

1.向公眾提供作品

我國著作權(quán)法第10條第12款關(guān)于“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的規(guī)定來源于《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第8條“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。”“向公眾傳播作品”自然構(gòu)成傳播行為，學(xué)術(shù)界并無爭議，但是向“公眾提供作品”是否構(gòu)成“傳播”則有不同認(rèn)識。從WCT第8條使用“making available”的概念分析，“向公眾提供”是指作品可以被公眾獲得的一種狀態(tài)，不是一定要在未來被公眾獲得，或者公眾已經(jīng)通過瀏覽、下載等方式獲得，是指提供了獲得作品的“可能性”。將作品置于服務(wù)器中，使公眾可以在自己選定的地點與時間獲得作品，構(gòu)成WCT第8條意義下的提供行為[3]。利用共享目錄或者分享文件將作品置于網(wǎng)絡(luò)中，同樣提供了公眾在其個人選定的地點與時間獲得作品的“可能性”。按照2012年12月最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱規(guī)定）第3條第2款的規(guī)定，這屬于實施了“提供行為”。按照WCT第8條的議定聲明，只為促成或進行傳播提供設(shè)施不構(gòu)成傳播。所以，“提供作品”僅限于“初始行為”，與為了提供和傳播作品進行的傳輸設(shè)備配置、信號路由選擇，以及信息存儲空間建設(shè)等無涉。

2.交互式利用作品

《伯爾尼公約》規(guī)定了權(quán)利人享有的公開朗誦權(quán)、公開放映權(quán)、公開表演權(quán)和廣播權(quán)等傳播權(quán)利。在這些權(quán)利框架內(nèi)，作品是向公眾的單向傳播，公眾對作品的接受是被動的，自己無法選擇獲得作品的地點與時間。比如，公眾觀看電視節(jié)目，必須在有電視機的空間里按照節(jié)目表的預(yù)告時間收看特定的節(jié)目，離開了這種特定的空間與時間，除非將節(jié)目事先錄制好，否則就無法觀看。與此不同，WCT第8條與我國著作權(quán)法第10第12款“使公眾在其個人選定的地點和時間可獲得作品”表明公眾對利用作品具有“主動性”，體現(xiàn)為對獲得作品的地點與時間的“自我掌控性”，不受獲得作品空間與時間的限制，這種性質(zhì)就是“交互性”。如果只是在網(wǎng)絡(luò)上傳播或提供作品，但不具備“交互性”，也不能認(rèn)定行使了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。比如，單向傳播并受播放時間制約的“網(wǎng)絡(luò)廣播”就不受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)范，但是如果將“網(wǎng)絡(luò)廣播”節(jié)目通過技術(shù)措施使其具備隨時“點播”的特性，就屬于網(wǎng)絡(luò)傳播行為[4]。“向公眾提供作品”與“交互式利用作品”是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)兩個重要的構(gòu)成要件，缺一不可。認(rèn)定某種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為是否構(gòu)成直接侵權(quán)，既要考量行為人是否非經(jīng)授權(quán)在網(wǎng)絡(luò)上提供他人作品（除去法定權(quán)利限制的情形），又要判斷作品提供行為是否具備交互性。

二、從用戶感知標(biāo)準(zhǔn)到服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)

1.用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的司法實踐

用戶感知標(biāo)準(zhǔn)（又稱并入測試標(biāo)準(zhǔn)），即以用戶感覺到是否由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供作品作為判斷是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)，即便作品未存儲在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器上，只要用戶感覺到作品系由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供，即構(gòu)成直接侵權(quán)[5]。在“北京慈文飲食制作有限公司訴中國網(wǎng)絡(luò)通信集團公司海南分公司著作權(quán)糾紛案”“北京舜元坤公司訴中國電信舟山分公司侵犯著作權(quán)糾紛案”等案件中，法院都適用用戶感知標(biāo)準(zhǔn)判決被告構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)是：對網(wǎng)絡(luò)傳播不應(yīng)作狹義的理解，除“直接傳播”外，還包括“傳播的可能性”，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或許的確并未在其服務(wù)器中復(fù)制和存儲作品，但是從表面上看，涉訴網(wǎng)頁歸其所有，使用戶認(rèn)為其傳播了作品。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)的最大優(yōu)點就是判斷侵權(quán)的直接性與明晰性，并能夠使那些不直接從事網(wǎng)絡(luò)提供行為，但是卻對權(quán)利人利益構(gòu)成重大損失，同時自己可能獲利豐厚卻風(fēng)險很低的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)必要的責(zé)任。

2.服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的比較優(yōu)勢

用戶感知標(biāo)準(zhǔn)極富主觀色彩，由于影響感知的準(zhǔn)確性、確切性因素復(fù)雜而多樣，所以具有隨意性和不確定性。一方面，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)不能認(rèn)定直接侵權(quán)者，從而使其逃避打擊與制裁；另一方面，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)還有可能賦予權(quán)利人一種新的專有權(quán)──“設(shè)鏈權(quán)”，造成版權(quán)壟斷，阻礙創(chuàng)新，不符合網(wǎng)絡(luò)版權(quán)的立法初衷。所以，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)未能抓住行為本質(zhì)和未能充分體現(xiàn)版權(quán)法的精神實質(zhì)[5]。在此背景下，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)受到學(xué)術(shù)研究與司法實踐的推崇。所謂服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)即認(rèn)定某一行為是網(wǎng)絡(luò)傳播行為還是提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)行為，以所傳播的作品是否存儲于該傳播主體的服務(wù)器上為標(biāo)準(zhǔn)[6]。在“浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案”“正東唱片有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案”等案件中，法院都適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，判決被告不構(gòu)成侵權(quán)。無論技術(shù)如何變化，要使作品處于“公眾能夠獲取的狀態(tài)”，只能是其被上傳并存儲在服務(wù)器中，這是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的核心[7]。因此，以客觀事實為依據(jù)的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，排除了主觀干擾，直接反映了作品在網(wǎng)絡(luò)空間的流動狀態(tài)，不僅便于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者理解，而且利于法院遵循。另外，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)弱化了權(quán)利人的專有權(quán)，為網(wǎng)絡(luò)發(fā)展創(chuàng)造了相對寬松的法律條件，更符合利益平衡的原則。

2.國際社會對服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)同

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)得到我國地方和國家層面的立法。2010年，北京市高級人民法院在《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（以下簡稱指導(dǎo)意見）第7條、第8條的規(guī)定中體現(xiàn)了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的要旨。上海市第一中級人民法院在《關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案件若干問題的規(guī)定（建議稿）》中建議采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。2012年，最高人民法院在規(guī)定第3條第2款將“上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器”作為認(rèn)定構(gòu)成“提供行為”的情形之一。不僅如此，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)在國際司法實踐中也占據(jù)著重要的地位。其實，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)并非我國法學(xué)界首創(chuàng)，而是源于2004年美國的“Perfect10訴谷歌案”。該案一審法院認(rèn)為，從技術(shù)角度看，鏈接的版權(quán)內(nèi)容是存儲在其他網(wǎng)站所有者的服務(wù)器上的，因此被告不構(gòu)成直接侵權(quán)[8]。目前，澳大利亞、西班牙、德國、瑞士等國家的法院都主張采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)開展司法實踐。服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)成為當(dāng)下國際社會判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)直接侵權(quán)的主導(dǎo)性標(biāo)準(zhǔn)。

三、從服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)到法律標(biāo)準(zhǔn)

1.服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的適用障礙

服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)以純技術(shù)為起點，而不是從法律角度來考察技術(shù)引發(fā)的版權(quán)問題，所以并非盡善盡美，存在適用障礙。一方面，隨著技術(shù)的發(fā)展，不經(jīng)過服務(wù)器的存儲或中轉(zhuǎn)，通過文件分享等技術(shù)方式也可以使相關(guān)作品置于信息網(wǎng)絡(luò)之中，以單純的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為不夠準(zhǔn)確，難以適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展[9]。正如有的學(xué)者所指出，問題的實質(zhì)不在于作品是否置于服務(wù)器中，而在于是否上傳或者用其他方式將作品置于使公眾可以通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取的狀態(tài)[5]。另一方面，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)適用的對象可能是隱蔽在技術(shù)參數(shù)背后的侵權(quán)事實，用戶無法感知，不僅容易被侵權(quán)者規(guī)避，而且由于條件過于寬泛，無助于利益平衡關(guān)系的維系與重構(gòu)。有學(xué)者認(rèn)為，否定用戶感知標(biāo)準(zhǔn)不能走向另一個極端，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的適用，不應(yīng)該允許網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的提供者成為版權(quán)作品的替代市場供應(yīng)商，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)在我國司法實踐中有被濫用的傾向性[10]。

2.法律標(biāo)準(zhǔn)的合理性

無論是用戶感知標(biāo)準(zhǔn)抑或服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，都屬于“事實標(biāo)準(zhǔn)”，即以“事實”為判斷的前提條件。但是，脫離了法律標(biāo)準(zhǔn)，必將失去統(tǒng)一行為準(zhǔn)則，而對同一法律行為適用不同的標(biāo)準(zhǔn)，將損害法律的穩(wěn)定性和可預(yù)測性，所以對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)性質(zhì)的認(rèn)定必須回到適用法律標(biāo)準(zhǔn)的軌道上來。所謂法律標(biāo)準(zhǔn)，就是通過對特定事實的評價來判斷某種行為是否屬于“提供行為”，只要符合這項規(guī)定，則不論用戶是否能夠感知，也不論作品是否上傳到服務(wù)器存儲，都構(gòu)成直接侵權(quán)。否則，對于已經(jīng)處于“提供狀態(tài)”作品的再利用（比如鏈接）等都不構(gòu)成“提供作品”。在“Perfect10訴谷歌案”的二審中，美國第九巡回法院就指出，對案件的審理必須回到法律標(biāo)準(zhǔn)──即按照版權(quán)法對相關(guān)權(quán)利的定義以及該權(quán)利的構(gòu)成來判斷[8]。2014年，我國上海普陀區(qū)法院在審理“1000影視案”中，既未適用用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，也未適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)行為事實，認(rèn)定被告的行為符合信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的實質(zhì)要件，構(gòu)成侵權(quán)[11]。

3.我國對法律標(biāo)準(zhǔn)的立法

山東省高級人民法院在《關(guān)于管理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見（試行）》第24條規(guī)定：“信息雖未存儲在其服務(wù)器上，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對信息的上傳、修改、刪減等行為是可以控制的，可以認(rèn)定其直接實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。”這種在服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)基礎(chǔ)上以例外作為補充的規(guī)定，具備了法律標(biāo)準(zhǔn)的雛形。2012年，最高人民法院經(jīng)過調(diào)查研究，在規(guī)定中用直接提供作品的法律標(biāo)準(zhǔn)來界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為區(qū)分為“作品的提供行為”與“其他信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，“其他信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”是以其技術(shù)、設(shè)施提供網(wǎng)絡(luò)中間性服務(wù)的行為，即一種提供服務(wù)而非直接提供作品的行為[9]。規(guī)定第3條第1款對侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為做了概括性規(guī)定，第2款將使作品處于“提供狀態(tài)”的設(shè)備和技術(shù)由服務(wù)器擴展到共享文件、分享軟件等，而規(guī)定第4條、第5條則將“提供狀態(tài)”延伸到“提供行為”，包括分工合作、提供網(wǎng)頁快照、縮略圖等方式，具備了法律標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)。

在危機和社會變革時期，法律只有表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)撵`活性與適應(yīng)性才能使自己免于崩潰。網(wǎng)絡(luò)空間無法打破這一規(guī)律，網(wǎng)絡(luò)行為規(guī)范無須打破這一規(guī)律[12]。法律是利益關(guān)系的調(diào)節(jié)器，利益是實在的，而不是抽象的。用戶感知標(biāo)準(zhǔn)與服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)取舍之爭的本質(zhì)就是利益訴求的差異，而向法律標(biāo)準(zhǔn)的回歸同樣是利益平衡的需要。從用戶感知標(biāo)準(zhǔn)到服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，再到法律標(biāo)準(zhǔn)演化的趨勢顯示出網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法與時俱進的活力，這是一個曲折、反復(fù)的螺旋式上升過程。比如，2004年北京市高級人民法院在審理一起網(wǎng)絡(luò)版權(quán)糾紛案件中適用了法律標(biāo)準(zhǔn)，但是2010年，該法院發(fā)布的指導(dǎo)意見卻采用了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，直到2012年最高人民法院出臺規(guī)定，又實現(xiàn)了法律標(biāo)準(zhǔn)的回歸，反映出人類對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的認(rèn)識由表面到深入、由感性到理性的客觀規(guī)律。法律標(biāo)準(zhǔn)并非完全無懈可擊，需要接受實踐的檢驗與新標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)（比如，2014年歐盟法院在“Svensson案”中提出的“新公眾標(biāo)準(zhǔn)”），所以要不斷地創(chuàng)新完善。

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