論《著作權法》中的出版

河南財經政法大學 知識產權法研究中心 詹啟智

論《著作權法》中的出版

河南財經政法大學 知識產權法研究中心 詹啟智

出版是著作權法中的重要概念，也是學術界、實務界廣泛使用的重要概念①下文將1990年9月7日通過頒布的《著作權法》簡稱為《著作權法（1990）》，2001年10月27日該法第一次修改文本簡稱為《著作權法（2001）》，2010年2月26日該法第二次修改文本簡稱為《著作權法（2010）》。以下凡涉及《著作權法（2010）》條文，僅用第××條、款、項表達。。近來對著作權法的再研究發現，學術界、實務界對出版概念的認識，與著作權法的使用情況有一定出入。從現行我國規范作品創作與傳播的著作權法律體系出發，可獲悉出版具有豐富的內涵。《著作權法》第三次修改草案送審稿以下簡稱《送審稿》）第31條第1款，對出版的狹義界定，不能控制全部出版活動，也將會造成在整部法律中概念使用混亂或不統一。本文試圖從學術界對出版概念界定主流觀點中存在的三大矛盾出發，揭示著作權法中出版具有的豐富內涵。

一、對出版界定的主流觀點及其存在的三大矛盾

我國對出版概念的主流界定源自于1991年頒布、現已廢止的《中華人民共和國著作權法實施條例》（以下簡稱《條例（1991）》）第6條第6項的規定，即“出版，指將作品編輯加工后，經過復制向公眾發行”。學者劉光裕對著作權法中的出版概念，從《世界版權公約》（1971年巴黎文本）相關規定出發，論證了該解釋為“完整的出版概念”。在《著作權法（1990）》之后，經《著作權法（2001）》至今，社會各界如唐德華等對出版概念仍持該解。

規定，“本法第二條所稱的出版，指作品的復制、發行。”由此引出了與前述對出版概念不同的界定（唐德華等在堅持前述界定時也注意到了這個差別）。據此，有學者認為，“出版是集合作品的復制和發行于一體的行為”。2008年胡國祥博士對“出版”概念的考辨也證明，印刷（復制）和（并）發行是出版的兩個核心內涵。對“出版”概念的兩種界定除對作品的編輯加工外，其實質和共同點是將“出版”與“復制并發行”間建立了一個恒等式②本文認為，著作權法中，編輯加工不是出版概念的本質內涵和必備環節，如部分作品無需編輯加工，如合法的影印出版物；同時，侵權盜版的出版物，也無需編輯加工等。胡國祥博士經考證也認為，編輯不是出版的核心內涵，參見前引胡國祥文。但在出版法中，編輯加工是出版的必備環節。如《出版管理條例》（國務院令，第343號）第25條規定，出版單位實行編輯責任制度，保障出版物刊載的內容符合本條例的規定。因此，著作權法與出版法中的出版概念，并不相同。。該界定得到了《送審稿》的肯定，足以證明該界定的巨大影響，成為對出版界定的主流觀點。為下文論述方便，將該界定稱為出版基準概念（本文認為，這是出版的基本內涵之一），用出版基表達，出版基=復制+發行（1）。

出版基是否準確界定了著作權法中出版的意義，我們需要運用法律解釋方法論進行檢驗。“法律解釋必須要受到詮釋學的原理和一般原則的影響和制約，即解釋活動都要受到解釋學循環規律和前理解的影響和制約。循環規律要求法律人在解釋某個法律規范時，就必須將該規范置于其上下文、整部法律、該國的整個法律體系的脈絡中進行理解和解釋，否則他就不可能正確地揭示出法律規范的意義；從解釋的結果看，他所揭示的某個法律規范的意義不能與該法律規范的上下文、整部法律、一國的法律體系的意義和目的相違背。”將出版基置于整部著作權法之中，便可發現出版不僅忽略了該法規定的限定條件即“本法第二條所稱的”，而且將“出版基，即復制、發行”理解為出版基，都是對出版概念的片面理解。主流界定并將出版基限定于作品的出版，從整個著作權法中必然存在三大無法解釋的矛盾①該三大矛盾自《條例（1991）》對出版進行界定后，即存在于《著作權法（1990）》之中并延續至今，但學術界未注意到該三大矛盾。由此說明，我國學界對著作權法的研究還有待深入。。

（一）出版基無法解釋第22條合理使用規定中第1款第6項“不得出版發行”和第11項“國內出版發行”中的出版概念。

（二）出版基無法解釋第35條“出版改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產生的作品”中的出版概念。

（三）將出版基限定于作品的出版無法解釋第44條中“播放已經出版的錄音制品”中的出版概念。

因此，解決出版基中存在的上述問題，從著作權法對出版與復制、發行的各種使用情形中，可以洞悉“出版”具有豐富的內涵。

二、“出版”具有比出版基更窄的涵義，有時僅指復制或發行

出版基無法解釋的第一個矛盾的實質是造成了著作權法體系中概念間的自我矛盾。從“出版發行”詞組來看，出版≠出版基。否則，出版發行=出版+發行=復制+2發行；出版基+發行=復制+2發行；即出版基使出版與出版發行之間陷入自我矛盾的內循環之中。自《條例（1991）》作出對出版的界定以來，就與《著作權法（1990）》第22條合理使用規定中第1款第6項“不得出版發行”和第11項“國內出版發行”中的出版概念相沖突，一直延續至今。解決此矛盾，可得“出版”另有比出版基更窄的涵義。

（一）從避免同義反復的語義學角度，可得此結論。為此，我們可從下列邏輯公式：出版發行=出版+發行（2）；將（1）式代入（2）得：出版+發行=（復制+發行）+發行（3）；整理：出版+發行=復制+（發行+發行）（4）；因：發行+發行=發行（即同類行為歸一）；得：出版+發行=復制+發行（5）；（5）式兩邊同時減發行，得：出版=復制（6）。這是比出版基更窄的第一種涵義，用出版1表達，即出版1=復制（6）。將（6）代入（2）式，得：出版基=出版1+發行（7）；（7）兩邊減出版1，得：出版基-出版1=發行，因：出版基（寬概念）—出版1（窄概念）仍為出版，用出版2表達，得：出版2=發行。這是比出版基更窄的第二種涵義。除第22條中“出版發行”外，第32條中的“出版質量”和第53條的“復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的”，即屬于僅指復制的出版1。他國立法例中，也有將復制定義為出版的。《著作權法（2001）》《著作權法（2010）》中的“出版，指作品的復制、發行”中的“復制”“發行”，即分別具有出版1、出版2的意義。與著作權法關聯緊密的《出版管理條例》也分別將復制或印刷、發行作為出版進行管理。在他國立法例中，也有將發行直接定義為出版的。

（二）從中文標點符號的基本含義上，亦可得此結論。“出版，指作品的復制、發行”，其中的頓號，意即“句子內部并列詞語之間的停頓”。“并列”可代表著選擇，“內部并列”包含著相加，因此，“、”包含并不意味著必然相加。從選擇關系上看，出版即可指作品的復制，又可指作品的發行。

（三）為揭示出版具有出版基和兩窄義出版的意義，還可以一份執法機構和兩份最高司法機構對“復制發行”的相關權威解釋與司法解釋來佐證。

1.國家版權局辦公室對“復制發行”的解釋。國家版權局辦公室認為，“第46條第2、5項中的‘復制發行’除應理解為復制并發行外，還應理解為包括以營利為目的的擅自復制或者發行②國家版權局辦公室：《關于如何理解著作權法第四十六條中的“復制發行”的答復》（1997年1月9日權辦［1997］05號），載國家版權局辦公室編：《中國著作權實用手冊》，北京：中國書籍出版社，2000年，第504頁。應當說明的是，該文題中和答復引言中均指對“第四十六條中‘復制發行’”的答復意見，但在答復“一”中，僅答復了第（二）、（五）兩項，遺漏第（六）項。本文認為，這是行文中的筆誤或疏忽。第（六）項和《著作權法（1990）》第39條、第42條中4處“復制發行”均應作相同理解。。”該權威解釋是對《著作權法（1990）》的解釋，又是對《條例（1991）》對出版界定補充的兩種窄義解釋。《著作權法（2001）》將出版和“作品的復制、發行”有限的劃了等號，使用“復制、發行”而不再使用“復制發行”，即具有運用頓號的選擇、相加雙重涵義，避免對出版概念誤解的用意。但學術界對此用意未予充分理解。

2.最高法院對“復制發行”的司法解釋。我國《刑法》第217條第1項使用“復制發行”曾引起司法適用爭議，1998年12月17日最高人民法院《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》和2007年4月5日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》將之界定為：“復制發行”，包括復制、發行或者既復制又發行的行為。

因此，著作權法中的出版具有比出版基更為狹窄的涵義。出版基與出版1、出版2共同構成出版的基本內涵，即“復制、發行”包含出版1、出版2和出版基。

三、出版與“復制、發行”之間不能建立恒等式，有更為寬泛的涵義

出版基無法解釋的第二個矛盾的實質，是出版基在著作權控制行為中具有不周延性。解決出版基存在的第二個矛盾，我們首要需要證明，出版與“復制、發行”不能建立恒等式。

（一）《著作權法（1990）》同時使用了出版、復制、發行、復制發行和出版發行概念。

從前理解來看，《著作權法（1990）》中的出版，并不能簡單地理解為復制、發行或復制并發行。該法第4條等同時使用了“出版”（34處）；第10條第5款、第22條第6項和第8項、第52條單獨使用“復制”（5處）；第10條第5款和第45條第5項單獨使用“發行”（2處）、第39條、第42條和第46條使用“復制發行”（7處）和第22條第6項是11項使用“出版發行”（2處）概念。出版也不能等同于復制、發行、復制發行、復制和發行。他們之間并不能相互替代。

（二）從《著作權法（1990）》至《著作權法（2010）》對“出版發行”使用的語境看，均是指合理使用情況下對已經發表的作品的“出版發行”。一是指為學校課堂教學或者科學研究、翻譯或少量復制已經發表的作品的出版發行（不得為行為）。二是指中民公民、法人或者組織已經發表的以漢語言文字創作的作品翻譯成少數民族文字作品的出版發行（可為行為）。從不得為（可為）行為規定中，可知翻譯、復制不等于出版發行，也不等于出版（還有其他涵義，下文會涉及翻譯）。

（三）從《著作權法（2010）》對“復制、發行”的使用看，出版不恒等于“復制、發行”。

《著作權法（2010）》不僅在第58條中在界定該法第2條的出版概念時，使用了等義的復制、發行，而且在其他條款中還有6處分兩種情況使用了“復制、發行”。一是指復制、發行錄音錄像制品。如第38條第5項、第42條（第1款、第2款）、第48條（第3項、第4項）。二是指復制、發行作品。如第48條第1項。無論是錄音錄像制品還是作品的復制、發行，均未使用“出版”。因此，我們不能僅據第58條的規定，將出版與復制、發行之間建立恒等式。

（四）出版不恒等于“復制、發行”，《刑法》規定可以作為重要佐證。刑法第217條規定：（一）未經著作權人許可，復制發行其文字作品……及其他作品的；（二）出版他人……的圖書的。由該兩項規定中的“復制發行”和“出版”并不能相互替代可知，出版并不恒等于復制、發行或復制并發行。

“出版”與“復制、發行”間不能建立恒等式，其具有除復制、發行、復制并發行的基本涵義外，還有更為寬泛的涵義。

著作權是著作權人依法享有的專有權利。它是“用于控制特定行為的，享有一項專有權利就意味著能夠控制他人利用作品的特定行為。”從著作權法對出版的使用看，僅僅有復制權、發行權，還不能控制第35條“改編、翻譯、注釋、整理、匯編已有作品而產生的作品”的出版。此處的出版行為還要受到改編權、翻譯權、匯編權（三者為專有權）和注釋者權、整理者權（兩者為非專有權）演繹人的控制。因此，“出版”，根據演繹作品的不同，除出版1出版2出版基外，還包括改編、翻譯、匯編、注釋、整理，是多種專有權控制、非專有權（一定程度）控制的行為。如報刊刊登方式的出版行為，即至少包含了復制并發行和匯編，復制并發行和匯編、翻譯等。這是著作權法中寬泛的出版概念中的應有之義。

四、出版的對象或客體并不單指作品，還有更為豐富的內涵

出版基無法解釋的第三個矛盾的實質，是出版基在著作權法控制的出版客體中具有不周延性。將出版基限定于作品的出版，大大縮小了著作權法中出版的對象或客體的內涵，這是主流界定產生的第三個矛盾。著作權法中出版的客體不僅包含了第44條業已明示的“播放已經出版的錄音制品”中的出版客體即錄音制品。還包含了大量的未明示需要經過一定研究的出版客體。

（一）第22條和第23條的第2款將出版的客體擴大至著作權法保護的其他客體領域。第22條不僅包含了前述兩處“出版發行”，第12項還包括一處“出版”。第23條為實施九年制義務教育和國家教育規劃而編寫出版教科書的法定許可規定中也使用了“出版”，其第22條、第23條的第2款均規定“前款規定適用于對出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利的限制。”將“出版發行”、“出版”對應于出版者、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺、電視臺的權利限制，即“出版發行”和“出版”的客體延及作品、表演、錄音錄像、廣播、電視。此處還應說明的是，《著作權法（1990）》第39條，將錄音錄像制品和“首次出版”直接對應起來，證明著作權法頒布之初，出版的客體不僅包含了錄音制品，還包含錄像制品。

（二）從我國法律體系看，出版的客體已超出了著作權法規定的客體，但其出版仍要受到著作權法的調整。國務院頒布《出版管理條例》第二條第3款規定“本條例所稱出版物，是指報紙、期刊、圖書、音像制品、電子出版物等。”出版的客體除了報紙、期刊、圖書的作品出版外，還延及了音像制品、電子出版物等廣闊的客體。國務院頒布的《音像制品管理條例》，規范音像制品的出版、制作、復制等活動。為此，原國家新聞出版署（總署）還先后制定和頒布了《電子出版物管理暫行規定》（新聞出版署令第6號，1996年3月14日，已廢止）、《電子出版物管理規定》（新聞出版總署令第11號，1997年12月23日，已廢止）、《電子出版物出版管理規定》（新聞出版總署令第34號，2008年2月21日）；《互聯網出版管理暫行規定》（新聞出版總署、信息產業部令第17號，2002年6月27日）和《音像制品出版管理規定》（新聞出版總署令第22號，2004年6月17日）等部門規章。因此，現代科技的發展，出版客體已超出了著作權法中規定的客體，但所有出版行為都要受到著作權法的調整。

五、結論及《送審稿》的進步、不足與修改建議

我國著作權法中的出版既有比出版基更窄的涵義，又有比出版基更寬泛的涵義。完整的出版概念，是復制、發行及其組合，以及與翻譯、改編、匯編、注釋、整理等行為的組合。出版基只是出版的基本涵義。出版的客體包含作品但不限于作品。科學、完整、準確地理解和把握著作權法中的出版概念，對于我們正確理解和把握著作權法的精髓，促進有益作品的創作與傳播，發展大版權產業具有重要意義。

《送審稿》沒有改變出版的豐富內涵，但其第31條第1款規定，“本法所稱的出版，是指復制并發行”，一方面該規定將出版并不限定于作品的出版，在第43條合理使用條款第1款第6項、第11項規定中使用“出版”而不再使用“出版發行”與主流界定相比是一大進步，這一修改解決了現行著作權法中存在的第1個矛盾和第3個矛盾；但另一方面，又在第16條、第18條分別規定使用演繹作品、匯編作品的授權與使用問題（當使用方式為出版時——《送審稿》中改編、翻譯為專有權、匯編權、注釋者權、整理者權為非專有權），現行著作權法存在的第2個矛盾尚未解決。該界定還帶來與其他條款的內在沖突，即至少不能完全控制演繹作品的出版，也不能解決出版向網絡領域發展的現實需要。同時，在第34條第1款第5項（基于錄音制品）、第39條第3款（基于錄音制品）、第43條第一款第10項（基于藝術作品）、第77條第1（基于作品）與2-3項（基于錄音制品）、第78條第4項（基于作品、表演、錄音制品或廣播電視節目）等中規定“復制、發行”，使“出版”與基于作品、錄音制品的“復制、發行”間在一定程度上存在著概念使用上的不統一問題。該界定之不足，應當引起修法者的充分注意，在本次修法中予以解決，避免法律內部概念的混亂，為未來出版形態和客體可能出現的新變化，留下充足的適用空間，提升修法質量。

筆者認為，采用對出版概念不界定的辦法，即可解決《送審稿》中概念的內在沖突，即在著作權法中保留出版概念，但不對其作出解釋，為出版形態的發展留下充足的空間，為大出版的寬幅與縱深發展留下探索余地并提供法律支持，因此，建議刪除《送審稿》第31條第1款。