法院預查封后的預告登記轉抵押權登記問題

某市不動產登記機構負責人詢問：不久前國土資源部發布了《不動產登記操作規范（試行）》，我們在學習中發現：該規范14.1.6對抵押登記審查要點中第7項規定是：“有查封登記的，不予辦理抵押登記，但在商品房抵押預告登記后辦理的預查封登記，不影響商品房抵押預告登記轉抵押權首次登記”。預查封的效力等同于正式查封，因此，我們對這一規定有些疑惑，問：按照這一表述，在這一規范實施以后，只要是辦理過商品房抵押的預告登記的，在法院預查封以后，登記機構是否仍然可以辦理商品房抵押預告登記轉抵押權首次登記？

金紹達：預告登記是為了保全一項以不動產物權變動為目的的請求權登記。預告登記的效力，就是“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”（《物權法》第二十條）。因此，預告登記只是限制了登記名義人對不動產行使的處分權。

最高人民法院、國土資源部、建設部聯合頒發的法發〔2004〕5號文第二十二條規定：“國土資源、房地產管理部門對被人民法院依法查封、預查封的土地使用權、房屋，在查封、預查封期間不得辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續”“國土資源、房地產管理部門明知土地使用權、房屋已被人民法院查封、預查封，仍然辦理抵押、轉讓等權屬變更、轉移登記手續的，對有關的國土資源、房地產管理部門和直接責任人可以依照《民事訴訟法》第一百零二條的規定處理”。這一規定是很明確的，而且限制的范圍已將“預查封”包括在內。因此，在法院預查封或查封期間，登記機構不能再辦理商品房抵押預告登記轉抵押權首次登記。

《不動產登記操作規范（試行）》做出前述規定，有其原因：以往，由于期房無法辦理房地產抵押登記，建設部《城市房地產抵押管理辦法》將房屋期權抵押規定為預購商品房貸款抵押，由登記機構在抵押合同上作記載，待房屋竣工以后，再由當事人重新辦理房地產抵押登記。《物權法》實施后，這一做法已改為預購商品房抵押的預告登記。

在實踐中，當出現購房人在向銀行貸款后預購的房屋被法院預查封這一狀況時，由于抵押的預告登記并無抵押的效力，即使開發企業向銀行提供了階段性的保證，銀行作為債權人的權益仍然有可能因查封而無法得到保障。規定了預查封不影響商品房抵押預告登記轉抵押權首次登記，就能使銀行順利地成為抵押權人。然而，這樣的規定有兩個問題：一是人為地擴大了預告登記的效力，變成預告登記可以排斥公法上的處分行為，這沒有任何法律依據；二是法發〔2004〕5號文是三個部門聯合發布的，其內容不能由其中一個部門的“操作規范”來加以改變。

在預購商品房抵押問題上，銀行的合法權益也應得到保護。但是法院查封并不等于不考慮銀行的合法權益。這一問題應由人民法院在行使司法裁量權時解決，而不能由其他部門越俎代庖。

陳品祿/責任編輯