國際投資自由化與中國外資企業法的完善

劉桓佑 朱佳佳 閆紅彬

摘要：隨著經濟全球化的進一步深入，各國往來貿易和投資日益頻繁，國際投資出現前所未有的自由化趨勢。我國經過改革開放以來的長期發展，已成為當今世界重要的資本輸入和輸出大國，陳舊的外商投資企業立法已不足以滿足國際投資自由化的新要求。本文在闡述國際投資自由化趨勢和我國外商投資企業法產生及發展的同時，結合我國當前的雙邊條約談判、自貿區建設等實踐探索，提出了完善我國外資法建設的一些建議。

關鍵詞：國際投資自由化；外商投資企業法；外資法

中圖分類號：D922.295；D996.4文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0001-04

一、國際投資自由化與國際投資法的新發展（一）國際投資自由化發展對國際投資法的新要求

國際投資從自由資本主義時代開始發展至今，與國家經濟發展與國際經濟貿易往來息息相關。隨著經濟全球化的不斷深入，外來投資已經成為推動一國經濟發展的重要因素，表現出投資自由化趨勢。根據聯合國貿發會的解釋，所謂投資自由化主要包括以下三方面的內容：（1）減輕或者消除所謂的市場扭曲的影響，而造成市場扭曲的原因可能是外資法中專門針對外國投資者的限制性措施（例如外資準入及經營方面的障礙，也可能是外資法中有關給予或不給予外國投資者某種優惠措施及補貼的規定）；（2）提高給予外國投資者的待遇標準（例如給予外國投資者以國民待遇、最惠國待遇以及公平公正待遇）；（3）加強對市場的監督以保障市場機制的正常運轉（例如制定競爭規則、信息披露規則等等）。不難看出，國際投資的自由化就是減少國家干預，最大程度的保證市場自由運行機制。

目前，國際投資自由化主要表現在外資準入放寬、國民待遇原則以及外資保護等方面，國際投資自由化趨勢對各國的投資法提出了新的要求：首先，提高市場準入度。在國際投資興起初期，東道國為了維護本國經濟秩序，對外商投資的行業領域進行嚴格管制，禁止投資和限制投資的類別較多。為了促進外資企業發展，國際投資自由化要求東道國提高外資市場準入度，表現為擴大允許外資的投資領域，簡化外資進入的審批程序等方面。此外，還應提升投資待遇標準。為進一步維護外資企業的利益，國際投資自由化要求各國外資法提高投資待遇標準，表現為提高對外資的保護水平，擴大現有待遇標準的適用范圍。（二）國際投資法新發展

國際投資法是調整國際間私人直接投資關系的國內法規范與國際法規范的總稱，是一個由東道國外資法、雙邊投資條約、區域性投資條約以及國際多邊投資條約構成的系統的法律體系。近年來，國內投資法規范和國際投資條約發展迅速，不僅數量激增，而且內容上重視投資保護，自由化趨勢明顯。

1.東道國外資法

東道國外資法體現為兩種情形，一種為發達國家的外資立法，另一種為發展中國家的外資立法。發達國家歷來重視自由開放的經濟環境，多實行內外資統一立法，對外資企業的組織形式和管理規制適用同內資企業一樣的法律法規。除少數禁止性和限制性行業外，發達國家對外來投資普遍實行寬松的準入規則和國民待遇。發展中國家由于經濟落后和法律體系的不完善，為維護本國經濟秩序的穩定，對外資實行嚴格的準入審查和管理。隨著國際投資的進一步發展，發展中國家傳統的外資立法已不再適應國際投資的新形勢，外資立法逐漸趨于自由化。體現為：待遇上，發展中國家開始普遍對外資適用最惠國待遇、國民待遇以及公平公正待遇；外資準入上，發展中國家不再嚴格限制外資投資領域，減少了禁止投資和限制投資的行業領域；資本匯出保障上，在符合相關法律法規的情況下允許外資企業匯出其資本和利潤。

2.雙邊投資條約

雙邊投資條約在國際投資法規制體系中起著重要的基礎性作用。傳統的雙邊投資條約是由德國等一些歐洲國家與20世紀60年代初率先應用的，其雖然對促進國際投資起到了積極作用，但對投資自由化要求較低，缺乏具體的外資待遇規則，東道國在外資管理上有較大的控制權。隨著國際經濟投資增多，傳統的雙邊投資條約開始體現出不足。20世紀80年代末，美國創造的以高標準投資保護和待遇標準的雙邊投資條約順時產生。美式雙邊投資條約強調對外資的保護和公允待遇，弱化東道國對外資的過分管理和干預，有利于外資的發展和壯大，越來越多的國家開始承認和接受這類高標準投資保護和待遇規則的雙邊投資條約，體現出國際投資法自由化的發展趨勢。

3.區域性投資條約

區域經濟一體化發展是一種重要的國家合作發展方式，參與區域經濟發展的國家，大多經濟發展情況相類似，所以國內立法的外資立法模式趨向于以區域為單位實現多邊調整。美國創造的重視投資保護和待遇標準的雙邊投資條約給區域性投資條約的發展有著重要的影響。1991年歐盟通過的《馬斯特里赫特條約》、1992年美國等三國簽訂的《北美自由貿易協定》、1998年東盟各國簽署的《東盟投資區域框架協議》都重視國家間投資和貿易的自由化，主張貿易壁壘的消除和寬松的市場準入規則，并給予外資較高的投資保護和待遇標準，表現出國際投資法的自由化趨勢。

4.國際多邊投資條約

相對于雙邊投資條約和區域性投資條約，國際多邊投資條約涉及到更廣泛的國家和范圍。目前影響力較大的國際多邊投資條約主要有《外國投資指南》，WTO規則體系中《與貿易有關的投資措施協議》《服務貿易總協定》、《與貿易有關的知識產權》以及《補貼與反補貼協議》中的部分規定。還有經合組織的多邊投資協議雖然由于談判國關于實質問題的問題未能完成生效，但國家間關于投資定義、國名待遇、征收與補償、爭議解決的協商對發展國際多邊投資條約有一定的借鑒意義。二、我國的涉外投資發展和外資立法（一）改革開放與我國的外商投資企業法律制度

當前我國缺少對外資的專門立法，外資立法主要表現為以企業組織法為中心的外資三法及相關實施細則，即外商投資企業法。但是外商投資企業法并不同于外資法。外資法主要調整外資的界定、外資準入、爭議解決等有關外資進入與監管的行為，而外商投資企業法雖然也涉及投資問題，但重在調整外資企業的組織與管理。我國之所以形成以外商投資企業為重心的外資法，是有一定歷史原因的。中國對外開放初期社會經濟較為落后，表現為市場主體單一，企業形式主要為所有制的國營企業。所以在引進外資的時候，中國還未制定《公司法》等與企業相關專項法律法規。而外國直接投資主要采取在東道國設立企業的方式，所以為了實現對外資企業的監督與管理，我國依據不同的外資企業形態制定了不同的法律，導致以外商投資企業法為重心的外資立法模式。現有的外國直接投資法中的基本法律是三資法及實施細則。從它們內容上看，都同時含有投資法與企業法的雙重內容，而且其中尤以企業法為重心。隨著我國經濟的發展，現行的外商投資企業法顯然不能滿足我國調整外資的需要。（二）我國外資發展與外資法體系

我國的外商投資企業法律體系是對社會經濟發展過程中外資所出現問題的針對性立法。由于我國制定外商投資企業相關法律法規的權限不明，存在諸多地方外資立法，導致我國外商投資企業法律規范冗雜，透明度低。從整體上看，根據法律效力的不同，我國外商投資企業法律體系可以劃分為憲法、單行法律、行政法規及部門規章、地方性法規及規章、國際條約及慣例等五個層次。

第一層次是憲法。憲法是我國的根本大法，是制定其他法律法規的根本準則。針對外商投資，1982年憲法在其序言中明確表示了開展對外經濟交流活動以及利用外資應遵循的基本原則。同時還通過具體的法律條文規定支持外資在中國進行投資，外國投資者在中國的合法利益受法律保護。憲法所表示出的立法精神，是制定其他外商投資企業法律法規的根本依據。

第二層次是單行法律，指由全國人民代表大會及其常務委員會制定的與外商投資有關的法律規范。單行法律的效力僅次于憲法，我國目前制定的針對外商投資的專項單行法律規范主要包括《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》等。此外《民法通則》、《公司法》、《合同法》、《民事訴訟法》等有關立法也有對外商投資的相關規定。

第三層次是行政法規及部門規章。行政法規是國務院制定的規范性文件的總稱，規定外商投資企業的行政法規主要有《中外合資經營企業法實施條例》、《中外合作經營企業法實施細則》、《外資企業法實施細則》。部門規章，是由國務院各所屬各部委根據法律及行政法規制定的規范性文件總稱。與外商投資企業相關的國務院部門規章主要有《指導外商投資方向規定》和《外商投資產業指導目錄》。

第四層次是地方性法規。我國許多經濟較為發達，外商投資力度較大的地區都結合自身的情況制定了外商投資法規，以更好的引導和規制本區域的外商投資行為。

第五層次是國際條約及慣例。我國法律明確規定，除我國聲明保留的條款以外，我國締結或參加的國際條約具有優先適用性，國際條約中沒有規定的，可以適用相關國際慣例。因此，我國與外國簽訂的雙邊投資保護協定以及涉及外資的其他協定和一些國際公約，也構成中國外商投資企業法律體系的一部分。三、國際投資自由化對我國外資法的挑戰（一）國際投資自由化與我國涉外投資的發展

改革開放以來，我國經歷了長足的發展，總體經濟規模和綜合國力已經躍居世界第二。作為最大的發展中國家，我國一直都被發達國家和投資者所青睞，是重要的海外投資市場。根據2015年聯合國貿易和發展會議公布的《全球投資趨勢報告》，2014年中國引進外國投資總額達到1280億美元，是世界外國投資的第一大目的國。總體來看，無論是對外貿易還是引進外資，我國都有極其重要的國際地位。

鑒于國際投資自由化的趨勢以及我國投資地位的巨大變化，我國對促進國際投資發展做了一系列積極探索。我國不僅通過國內市場經濟改革、建立自貿區以及法制建設以引進外資，還積極進行雙邊投資合作，推動區域性國際投資發展，促進國際投資自由化。近年來，我國積極進行中歐及中美雙邊投資條約談判，以促進國家間投資和貿易發展，并取得了積極進展。同時通過簽訂《中國與東盟全面經濟合作框架協議》加強與東盟國家的貿易往來、推動金磚國家間的經濟合作以及建設中-日-韓自貿區等，加強地區經濟實力，通過達成一系列協議推動區域性貿易與投資的發展。（二）外資法改革的實踐探索

1.中國-東盟自貿區

中國-東盟自由貿易區是于2010年根據《中國與東盟全面經濟合作框架協議》設立的，其旨在團結中國及東盟各國之間的力量，加強國際投資和貿易發展速度及質量，實現區域經濟的快速發展。中國-東盟自由貿易區自建立以來，締約各國之間的投資和貿易額日益增多。《框架協議》要求各締約國建立促進投資自由以及機制公開透明的外商投資企業法律制度，同時應給予內外資企業同等地位，以營造公平公正的投資環境，此外還應加強對外資企業的保護力度。我國現有的外商投資企業法律制度顯然不能完全滿足《框架協議》對締約國提出的要求。我國外資立法權限和法律法規混亂，法律制度不透明；內、外資雙軌制的立法模式也無法創造自由平等的市場環境，對外資企業的保護不完善。

2.上海自貿區

上海自由貿易試驗區，簡稱上海自由貿易區或上海自貿區，成立于2013年9月29日，是我國對進一步擴大對外開放的一次積極探索。鑒于現有外商投資企業法律制度體系的陳舊與落后，上海自貿區建設進行了前所未有的改革與嘗試。上海自貿區一改現有外商投資企業法所規定的混合清單管理模式以及繁瑣的審批程序，實行負面清單管理以及“重監管，輕審批”的外資管理理念，契合了國際投資者對投資環境的需求，在短時間內吸引了大批外資，實現了飛速發展。在外資監管方面，上海自貿區不再適用注冊資本認繳制度，轉而實行實收資本登記制度，降低了外資企業進入的門檻，促進了外資的進入，擴大了開放程度。同時實行負面清單管理制度，將原有的外資準入審查制改為備案制，進一步促進了投資自由化。上海自貿區的實踐證明，現有的內外資雙軌制立法模式、外資三法與公司法的諸多沖突以及外資三法內容的不足已經嚴重阻礙了我國更深層次的對外開放以及經濟發展，應當積極推動我國商投資企業法律律制度改革。

3.中美與中歐雙邊投資條約

美國和歐盟在世界經濟舞臺上具有重要地位，我國一直積極與二者進行投資協定談判，以充分參與和制定國際投資貿易規則。無論是中美還是中歐之間的雙邊投資協議談判，其核心內容均為準入前國民待遇以及負面清單管理。準入前國民待遇與負面清單的管理模式對我國傳統外資管理模式是一個巨大的挑戰，涉及我國行業的開放程度和范圍以及相應的對外資企業的管理和監督能力。我國現行外商投資企業法所規定的混合清單管理難以達到美國與歐盟的預期。通過完善我國外資法律和制度體系，營造更為透明、自由與公平的投資環境，是順利進行中美及中歐雙邊投資協議談判的必要前提。四、我國外商投資企業法律制度的不足

我國利用外資起步較晚，但從1979年頒布《中外合資經營企業法》發展至今，已經建立起了一個多層次、多門類的較為完備的外資法體系。雖然我國的外資法體系對完善投資環境，促進吸收外資起到了巨大的推動和保障作用，仍然不可否認其本身存在著種種局限和問題。（一）立法模式存在問題

我國現行的外商投資立法體系由憲法性規范、國家專項法律法規和地方性法規三層組成，立法權過于分散，法出多門，產生諸多問題：首先，我國至今沒有制定統一的外國企業投資法，現行外商投資管理主要依靠中外合資企業法、中外合作企業法、對外投資法以及相應的實施細則和條例。法律法規內容繁瑣重復，對于同一問題甚至有不同的規定，外資立法體系缺乏系統性；其次，我國外資立法雖然數量較多，但立法質量卻普遍不高。外資三法的內容極為簡單和原則性，導致司法實踐中操作性不強；再次，雙軌制立法模式不符合國內發展趨勢。改革開放初期，由于我國實行計劃經濟，市場經濟成分單一，導致相應的經濟法律法規依照企業所有制的形式制定。隨著對外開放程度加大，外商投資企業逐漸增多。由于外商投資企業形式多樣，無法由當時的法律法規進行規范和調整，我國不得不實行內、外資分別立法的模式。但是隨著我國的發展，市場體制的日益完善和成熟，對本土企業和外資企業不同的政策使二者不能在同一起跑線競爭，不僅違反市場公平原則，也不利于民族產業的保護和發展。雙軌制立法模式已顯得與社會現狀格格不入，表現出越來越多的缺陷和負作用，違背了國際投資自由化趨勢。（二）立法價值目標不符合我國經濟發展現狀

法律是用來服務社會和規范社會主體行為的重要工具，是人們為追求一定的社會價值而創立的規范體系。中國的外商投資企業法起步于經濟改革的初期，我國為了廣泛吸引外資發展本國經濟，不僅外資準入管理較為寬松，而且給予外商投資企業貸款、稅收、進出口經營權等政策上的優惠，甚至實行超國民待遇，不重視對外資的產業和區域投向指導，導致大量效益低、管理差、污染高的劣質企業進入。雖然我國外商企業投資法幾經修訂和完善，但其價值目標仍集中于擴大對外經濟技術交流與大量吸引外商投資，忽視外資質量以及我國經濟安全與利益和民族產業的發展。經過改革開放以來的快速發展，我國市場經濟逐步成熟，應對科技創新和擁有先進管理技術的外資企業表示更多的青睞，需要轉變外商投資企業法的價值目標。（三）法律內容缺乏完整性和系統性

我國外商投資企業法缺乏完整性表現在多個方面。首先，缺乏對外資的具體優惠政策。外商投資企業法制定初期，為引進國外企業先進的生產技術和管理模式，我國外商企業立法極大的降低了外資企業進入的制度成本。隨著我國市場經濟逐步完善，我國“親外資”政策的負面效應開始加大。在這種背景下，我國開始調整外資引入戰略和對其優惠制度，開始逐步廢除對外資的超國民待遇政策。然而在這一過程中，新的鼓勵外商投資的優惠政策還沒有做出具體和明確的規定；其次，缺乏對外資懲罰的措施。凡事都有兩面性，引入外商投資也不例外。雖然擁有先進技術和雄厚資金的外資企業給我國市場經濟的發展帶來了極大的幫助，但也不可小覷其在一些產業領域占據壟斷地位，擾亂我國市場經濟秩序。由于我國對外商投資企業立法還不完善，導致一些外資企業利用制度的漏洞危害我國經濟和社會。金融危機爆發后，一些外資非法撤離中國就是典型事例。出現外資非法撤離的局面，就是因為我國外商投資企業立法一直輕視對外資的管理和規制，缺乏對違規外資的懲罰制度。由此可見，加強對外資的監管以及制定懲罰措施，勢在必行。同時我國的外商投資企業法缺乏系統性，表現為立法權限混亂和立法透明度低。五、我國外商投資企業法律制度的完善（一）改變現行立法模式，建立統一的外資法

改革開放初期，考慮到特殊的經濟社會環境，我國以外商投資企業法為重心構建了外資法，其中外商投資企業法與后期的公司法形成了雙軌制立法的中國特色立法模式。發展至今，我國的市場經濟已逐步成熟，法制建設也日益完善，我國應將外資法與外資企業法相區分，廢除現行雙軌制立法模式。首先，對外資企業和內資企業分別立法，導致同樣的公司組織形式適用不同的法律，顯然這是與法律的一致性是相違背的，不利于內外資公司公平競爭。其次，我國現行的外商投資企業法體系與公司法存在諸多法律規則的交叉重復和沖突。最后，當初雙軌制立法是基于為了大量引進外資，對其實行優惠政策和超國民待遇的考慮，隨著超國民待遇規則的廢除，對外資另行立法也無必要。我國現階段應實行“簡單雙軌制”的立法模式。如何實現外商投資法法典化，國內法學界則存在較大分歧，主要有以下幾種觀點：一時合并說，認為現行的外資三法及相應的實施細則條例內容不需要大的修訂，僅通過合并外資三法及相關的實施細則條例建立統一的外資法；單軌制立法模式說，主張學習美國等先進國家，完全廢除外商投資企業法，實行內外資統一立法；簡單雙軌制立法說，主張對現行的外資三法及其實施細則條例進行整改修訂，制定統一的外商投資企業法，與公司法共同調整外資企業的相關行為。

綜合對比這幾種學說，結合我國當前的發展狀況，顯然第三種學說是最適合修訂外資企業法的指導思想。將外資認定、外資準入管理、安全審查以及一些關于外資企業的特殊內容交由統一的外商投資法規制，而企業設立、組織模式、內部管理等一般性共同問題由《公司法》進行調整。我國外資三法存在諸多不協調之處，且與公司法許多規定沖突，簡單的合并外資三法及相應的實施細則沒有太大意義，故第一種學說不可取。至于不區分內外資企業，完全由公司法及相關的法律法規進行調整又不符合我國經濟社會發展現狀。我國的市場經濟發展還不是很成熟，內外資企業仍應在一定程度上區別對待，故第二種學說也不可取。（二）以上海自貿區建設的實踐經驗完善外資法內容

基于我國是當今世界資本輸入大國的發展情況，領導階級和立法機構在實踐中和法制建設上均做出了積極嘗試和改革，上海自貿區的建設和《外國投資法草案》就是最直接的體現。上海自貿區自設立以來經歷了快速的發展，吸引了大批外國投資者來華，其試行的一些積極改革措施應當被我國外資法重構所借鑒。首先，上海自貿區的負面清單管理模式應被采納。不同于我國現行外資管理制度的“法無授權即禁止”，自貿區實行“法無禁止即自由”。凡是負面清單外的行業領域均允許外資企業涉足投資，這極大的擴展了外資的投資領域，有利于實現外國投資的自由化。其次，上海自貿區的備案制程序也值得借鑒。自貿區對外資企業的行政審批程序由審批制改為備案制，極大的簡化了外資進入程序，為其節省了設立時間和成本，更大程度上實現了準入前國民待遇原則。最后，上海自貿區對外資企業的一系列事后監管措施，如安全審查及信息披露制度也應在未來的外資法中有所體現。

（三）完善外商投資企業法的立法機構、權限和立法程序

我國的三部外商投資企業法均由全國人民代表大會制定和頒布，但《合營企業法》的修改是由全國人民代表大會進行的，而《合作企業法》和《外資企業法》的修改卻是由全國人民代表大會常務委員會修改。法律效力在同一層次的法律由不同的立法機關進行修改，明顯體現出外商投資企業法立法權限的混亂。不僅如此，我國目前存在諸多地方外資投資企業立法，數量龐大且內容重復，為了進一步增強我國外商投資企業法的透明度及明確性，有必要將地方立法權限收歸中央，以建立系統的、明確的、可操作性強的外商投資法，營造利于引進外資的投資法律環境。（四）明確我國外商投資法立法價值目標

外商投資企業立法的價值目標不應再定位于廣泛吸引投資，盲目追求外資規模，而應重視外資的質量、重視準入管理和安全審查，確立合理利用外資發展本國經濟和維護我國經濟利益與安全的價值目標。首先，應確立合理利用外資發展本國經濟的價值目標。我國外商投資企業法立法之初，為了廣泛吸引外資和擴大對外經濟技術交流，確立了重規模輕質量，重引入輕管理的外商企業立法價值目標。隨著我國經濟的發展和法律體制的完善，顯然過去的價值目標已不再適用于當今外資政策，我們應更加重視外來投資者的實力和質量，明確合理利用外資發展本國經濟的價值目標。其次，應強調維護我國經濟的利益與安全的價值目標。我們在引進外資的同時不能忽視跨國投資者的根本目的在于牟取自身最大的利益。在巨大利益的驅使下，許多外商投資者不惜損害東道國民族企業及經濟利益和安全。為此，必須用法律形式以有利于維護本國經濟安全和利益為核心標準對外資進行限制和取舍，將有利于維護本民族經濟安全和利益應是外商投資企業法追求的根本價值目標。[參考文獻]

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