法學研究違法轉租和不當得利返還

摘要：違法轉租行為會帶來承租人收取的租金差價是否應當作為不當得利返還的問題。為解決這一問題，首先要確定承租人收取的租金是否屬于不當得利。目前爭議的焦點主要是租金收取是否具有“合法依據”以及出租人是否因為承租人獲益而遭受損失。為此，本文肯定轉租行為的性質屬于獨立的債權行為，而非處分行為，認為承租人的轉租行為是建立在合法的依據之上。至于出租人何以獲得救濟？本文主張出租人可對違約責任與侵權責任救濟方式擇其一而行使，不需要依賴不當得利請求權來獲得救濟。

關鍵詞：違法轉租；不當得利；無權處分；債權行為；救濟

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0065-03

作者簡介：王茜（1991-），漢族，上海人，華東政法大學，碩士研究生，研究方向：民商法。

一、問題的提出（一）一則案例①

2006年10月，李某出租商鋪給胡某，雙方約定，租金為每月4萬元，未經李某同意胡某不得轉租，否則李某有權解除合同。2006年12月，胡某將該商鋪轉租與張某，租金為每月6萬元。2007年2月，李某起訴至法院，要求解除租賃合同，并要求胡某支付轉租后收取的租金差價。然而，胡某拒絕返還收取的租金差價。為此，雙方發生爭議。

本案爭議的焦點就在于違法轉租后收取的租金差價是否需要返還。有說認為違法轉租收取的租金無法律上的原因，屬于不當得利，應當全數返還給出租人。亦有說法否認該租金屬不當得利，認為差價無需返還。（二）評析與疑問

本案會適用到我國《合同法》第二百二十四條，即“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。

承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”對該條進行文義解釋可以看出，租賃他人房屋再進行轉租，須經過出租人同意。因此李某要求解除合同會得到法院支持。

又《合同法》第二百二十五條，“在租賃期間因占有、使用租賃物獲得的收益，歸承租人所有，但當事人另有約定的除外。”該條似為承租人胡某獲得租金之依據。本案中，雙方未對此另有約定。如果肯定承租人胡某收取的租金是基于其和張某的租賃合同，并通過對租賃物使用而獲得的收益的話，胡某獲取租金差價似有法律原因，并非如前種意見所述的無法律根據。

法院要判斷李某是否有權請求返還租金差價，需首先判斷胡某收取的租金是否構成不當得利。依我國《民法通則》第九十二條，不當得利有四個構成要件。本案中胡某受有利益是顯然的，而李某是否因此遭受損失以及胡某取得收益是否無法律根據是存在疑問的。

那么應該如何解決上述疑問呢？筆者以為，必須厘清出租人、承租人以及次承租人之間的關系。出租人與承租人之間，承租人與次承租人之間均存在租賃合同。首先，本案出租人僅要求以不當得利返還租金似乎跳出了租賃合同，忽視了租賃合同存在的意義。其次，對于承租人與次承租人，需要分析承租人轉租行為的性質，他們之間的轉租行為是屬于獨立于出租人和承租人關系之外的債權行為，亦或是無權處分行為都是值得探討的問題，因為這關系到轉租行為是否具有“合法依據”。最后，違法轉租行為是否也屬于侵權行為？如果是，出租人就可以多一種獲取救濟的選擇。二、違法轉租行為（一）概述

當前各個國家或地區對違法轉租的規定大致相同，我國《合同法》二百二十四條、臺灣地區《民法》第四百四十三條、日本《民法》第六百一十二條均限制了非經出租人同意的轉租行為。與我國不同的是，一是《臺灣民法》與《法國民法典》均有關于“部分轉租”的規定；二是《法國民法典》第一七一七條不要求轉租獲得出租人同意，而是只要雙方無相反約定即可，故各國對違法轉租的立法有限制主義與自由主義模式之分。②

縱觀我國現有規定，對于轉租行為的規定有三層含義：一層是經過出租人同意的轉租行為是合法的，轉租后出租人與承租人之間的租賃合同繼續有效；第二層是轉租后第三人造成的租賃物財產損失，由承租人承擔賠償責任；第三層含義是，轉租未經出租人同意的，出租人可以解除合同，但出租人須在知道或應當知道之日起六個月內提出異議，否則轉租行為合法；第四層含義指承租人在合法轉租的情形下，得享有使用租賃物帶來的收益。

依上述第四層含義，其肯定合法轉租后，承租人與次承租人的租賃合同是有效的。雖然《合同法》第二百二十五條兜底條款聲明“當事人另有規定的除外”，但是筆者以為，即使出租人與承租人就收益歸屬另有約定，也不會影響承租人與次承租人之間租賃合同效力。在違法轉租時，出租人禁止承租人的轉租行為也不能等同于此處的就收益問題“另有約定”。因此，僅以出租人禁止轉租為由就否認承租人與次承租人之間的租賃合同效力，以及認為禁止轉租就是等同于就收益問題“另有約定”均是站不住腳的。（二）違法轉租行為的性質

判斷違法轉租行為的性質涉及對物權行為與債權行為的區分問題，以及違法轉租與無權處分行為的關系問題。

19世紀德國法學家薩維尼首創物權行為理論，其觀點使得買賣合同之外還存在著獨立的“物權合意”以及交付或登記的形式，從而區分了物權行為與債權行為。③《德國民法典》最先確立“物權區分原則”。《德國民法典》中規定：“為轉讓土地所有權，為以某項權利對土地設定負擔，以及為轉讓此種權利或對此種權利設定負擔，權利人和相對人之間必須達成關于權力變更的合意，并且必須將權利的變更登記于土地登記簿，法律另有規定的除外”。“為轉讓動產所有權，所有人必須將物交付給取得人，并且所有人和取得人必須達成關于所有權應轉移的合意。”④可見德國民法認為物權行為的效力是完成所有權的移轉，而債權行為系“設定負擔”的行為。單從該意義上講，轉租行為似無移轉所有權之意，只是利用物為使用收益。

然而學界對于這一問題并無定論。王澤鑒先生認為只有違法出賣出租人所有之房屋才構成無權處分，承租人的違法轉租并非無權處分行為。⑤王利民先生則認為違法轉租行為構成無權處分，他提出雖然承租人只是轉讓對租賃物的占有、使用權，沒有轉移租賃物所有權，但是該行為實際非法處分了出租人對房屋的所有權權能。⑥那么，就有必要明確何為“所有權權能”。所有權權能包括積極權能與消極權能，《物權法》第三十九條規定了所有權人“占有、使用、收益、處分”之權能，此乃所有權的積極權能。所有權人排除他人干涉、妨害的權能是所有權的消極權能。⑦的確，承租人的行為給出租人行使所有權權能造成了障礙，但筆者以為這種障礙只是增加了所有權人占有、使用以及請求返還租賃物的困難，并沒有改變其作為所有人的地位。

我國不是明確區分債權行為與物權行為的國家，我國的物權變動模式是債權形式主義兼采債權意思主義，以前者為主后者為輔。⑧因通說不主張我國已經承認獨立物權行為的存在，或許會導致有人認為承租人與次承租人之間的租賃合同會直接導致標的物權利的變動，雖然沒有一個獨立于租賃合同的物權行為，但他們認為這種權力的變動（占有的移轉）實質就是處分行為（物權行為）的后果。在筆者看來，租賃合同引發占有移轉是事實，但是占有發生移轉不是物權發生變動的情形之一，不是物權行為的效果。⑨不過，又有說法提出我國《合同法》51條沒有明確將無權處分的“處分”定性為物權行為，那么這里的“處分”的范圍應當較處分行為寬泛，應當包括債權行為，這一說法是值得商討的。⑩（三）小結

合法轉租行為受我國法律保護，合法轉租后的收益，承租人與出租人如無另外約定，是可以歸承租人享有的。違法轉租行為依法受到限制，對違法轉租所得收益法律無明文規定要返還出租人。如將承租人與次承租人之間的合同視為獨立的合同，承租人的收益應歸其本人所有。但是，如果將違法轉租定性為無權處分行為，就會面臨轉租不生法律行為效力，承租人可能要以不當得利返還租金的境地。因此，厘清違法轉租行為的性質成為了需要首先解決的問題。筆者贊同處分行為是僅以物之得喪變更（物權變動）為內容的法律行為，否認處分行為包含處分“所有權權能”以及導致占有移轉。結合上述分析，本文將違法轉租的行為定性為債權行為，而非無權處分行為。三、出租人是否有權主張返還不當得利（一）不當得利請求權

本文將違法轉租行為定性為債權行為后，如要將收取的租金作為不當得利返還已經不能滿足“無合法依據”的要求。對于“造成一方損失”這一要件，如果承租人能依約支付租金，出租人不會有損失。有說認為這里的損失包括積極財產減少與消極財產減少，消極財產減少是應當增加的財產未增加。筆者認為，出租人不存在財產應當增加的情況，承租人的收益是基于對物的使用、收益權能，而出租人對物的使用、收益權能在承租人支付對價時已經行使完畢。○11可見出租人并沒有遭受損失。對上述兩個要件學界爭議頗多，主要分為肯否兩派：

1.肯定說主張

對于出租人遭受的損害，該說認為承租人收取利益侵害了出租人的排他性權利；針對“合法性”問題，該說認為非法處分他人所有權權能的行為，構成無權處分，承租人收取利益欠缺合法依據。還有觀點提出，轉租合同的效力還受到出租人是否解除合同的影響，如出租人解除合同，承租人不享有租賃權，也就無權再將房屋轉租他人。○12此外，還有人提出在限制主義立法模式下，承租人取得的使用收益權是不完全的、有條件的，故收取的租金屬于不當得利。○13對于返還租金的數額，持肯定說的學者又區分為持返還全部租金、返還租金差額以及在出租人與承租人之間合理分配租金的。

2.否定說主張

承租人基于租賃合同向出租人支付對價，出租人喪失使用收益權，承租人未有遭受損害，否則出租人將獲取雙份利益。且違法轉租不涉及權屬問題，應當圍繞“租賃合同”本身解決問題。○14

肯定說傾向于對法律作出更有利于出租人的解釋，否定說則更多地立足于法律條文文義本身。不同的學說其實也反映了人們對民法中公平原則的不同的價值取向。（二）救濟

在否定了出租人的不當得利請求權后，出租人何以獲得救濟？《合同法》第二百二十四條賦予出租人合同解除權，據此，區別兩種情形討論。

一是出租人行使了合同解除權。這里的解除不是雙方協商一致解除，而是出租人單方行使合同解除權。依據《合同法》第九十七條，出租人在解除合同后有權要求恢復原狀、采取其他補救措施以及賠償損失。司法實踐中，合同解除后的賠償責任的性質和范圍一直是頗具爭議的問題。究竟是“違約責任”，還是單純只是一種損害賠償責任？本文不做探討，筆者認為合同解除后賠償責任的性質屬于違約責任，并可據此請求賠償可得利益損失和信賴利益損失。

二是出租人未行使合同解除權，這種情形下會面臨違約責任與侵權責任的競合。承租人要承擔違約責任自不待言。違法轉租是否也構成侵權行為呢？雖然本文不認為侵害出租人排他性權利或侵害出租人所有權權能的行為構成無權處分，但不否認這一行為存在的事實。這一事實的存在加劇了出租人請求返還租賃物的困難，甚至租賃物的損害程度，蓋出租人享有侵權損害賠償請求權。但其與違約責任需擇其一而行使。（三）小結

要行使不當得利請求權，就要滿足行使該權利的四個要件。本文以為承租人的獲利基于其和次承租人的租賃合同，有合法之依據，且出租人沒有遭受損失。故出租人可依法選擇其他救濟途徑，諸如請求解除合同后的損害賠償，或者在違約責任與侵權責任進行選擇，唯不得對承租人的租金收益行使不當得利請求權。四、結語

通過上述評析，可以得出結論：

一來違法轉租行為在法律性質上是債權行為。在不區分物權行為與債權行為之中國，對無權處分的“處分”范圍確有爭議，然本文未將其擴大至能囊括債權行為。故有效的租賃合同是承租人收取租金的合法依據。縱然有說認為出租人解除租賃合同會致承租人喪失租賃權，但依通說，合同的解除不具有溯及力，那么承租人已經收取的租金就是合法的。

二來出租人沒有理由獲取雙份收益，其并未遭受損失，如果要求承租人返還租金收益實難使人心服口服。

最后，出租人在無法行使不當得利請求權的情況下，可以在合同法或侵權責任法的框架內尋求救濟。就本案而言，李某不能以不當得利為由請求胡某返還租金差價，但可以解除合同要求胡某賠償損失，損失范圍可以包括可得利益損失及信賴利益損失。此外，李某也可以不解除合同要求胡某承擔違約責任，或者僅要求胡某承擔侵權責任。