檢察機關不得與被告和解、調解、撤訴

王蒙

摘要：惡意透支與傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為產生競合時，即同時實施了惡意透支與其他三種信用卡詐騙行為的一種或幾種時，應該認為此時成立一個信用卡詐騙罪，而不是幾個信用卡詐騙罪。在肯定一罪說的前提下，對普通信用卡詐騙所得犯罪數額和惡意透支所得犯罪數額進行折算的方法是將惡意透支的數額乘以二分之一再與普通行為的數額相加去適用普通信用卡詐騙行為的數額量刑檔次標準，或者將普通信用卡詐騙的數額乘以兩倍再與惡意透支的數額相加去適用惡意透支的數額量刑檔次標準。但是，對惡意透支和普通型詐騙都未達到起刑標準或者只有其中一個達到起刑標準的不能適用這種折算方式。

關鍵詞：惡意透支；傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為；犯罪數額；折算

中圖分類號：D924.33文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0137-02

當行為人實施傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為與惡意透支型信用卡詐騙行為的犯罪數額皆達不到數額較大的標準①，即單個看都打不到犯罪標準，比如說甲冒用信用卡詐騙騙取了4000元，惡意透支了9000元，此時應當如何處理；當行為人實施傳統(tǒng)信用卡詐騙行為所騙取的數額達到數額較大的標準，而實施的惡意透支行為未達到數額較大標準，或者相反，惡意透支行為所騙取的數額達到較大標準，而傳統(tǒng)型信用卡詐騙為達到標準，比如說，乙使用偽造的信用卡詐騙了1萬元，惡意透支了9000元，此時當如何處理，可否將9000元折算進1萬元里；最后一個問題是，如果實施的惡意透支行為與傳統(tǒng)詐騙行為所獲得的犯罪數額均達到了數額較大的標準，此時該如何處理。

要處理這些問題首先要解決的是，對同時實施信用卡詐騙兩種以上行為類型的認定為一罪還是進行數罪并罰。即持并罰說與一罰說將得出不同的結論，如果堅持并罰說，即堅持嚴格按照法規(guī)規(guī)定，對未達犯罪標準的不處罰，達到數額標準的均數罪并罰，將不會產生數額認定的問題，可是這樣的處理方式究竟合理與否值得討論。如果堅持一罰說，即只認定為一個信用卡詐騙罪，此時由于傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為與惡意透支型行為的犯罪數額起刑標準不同，由此便會產生犯罪數額的認定問題。即在上述的第一種情況，可否累計相加而達到數額較大標準；在第二種情況下，未達到數額較大標準的犯罪數額可否折算僅達到數額較大標準的行為類型中；在第三種情況下，是由于都達到了數額較大標準，而且只認定為一罪，那么犯罪數額如何折算，以什么方式折算，均將成為必須討論的問題。二、數罪說與一罪說之爭論

當刑法在一個罪名里規(guī)定了數個不同的行為類型，行為人實施其中兩種以上的行為類型，此時究竟是按照數罪并罰處理，抑或是按照一罪處理，刑法理論上形成了數罪說（并罰說）和一罰說的爭論。數罪說認為，由于行為人分別實施了兩個行為，且每個行為單獨看均符合信用卡詐騙罪的犯罪構成，所以“對于兩種不同形態(tài)且為法律作不同規(guī)定的行為應該采用法定的認定標準，嚴格依據法律規(guī)定進行認定”②即被告人分別構成兩個信用卡詐騙罪，應以數罪并罰的原則，在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上范圍內對其量刑。一罪說認為，由于此時刑法已經在同一個罪名里規(guī)定了數個不同的行為類型，故如果行為人實施了數個不同的行為類型，應該還是在一個罪名下討論，所以只能構成信用卡詐騙罪一罪。“雖然兩種形態(tài)的信用卡詐騙罪分別為不同的法律條文所界定，但是在罪名上還是統(tǒng)一的，不應該絕對的將其拆分為兩個獨立的信用卡詐騙罪；另外，采用嚴格的單個行為入罪出罪機制恐怕會造成量刑不公和畸變，不能達到刑罰預定目的。”③如果堅持數罪說，則對上述的三個問題應該做這樣的處理：對于第一種情況，兩種形態(tài)都未入罪，當然也就是無罪；第二種情況，只有一種形態(tài)入罪，只追究入罪行為即可，另外一種形態(tài)并未入罪，不予追究；第三種情況，兩者皆達到入罪標準，但不可定為一罪，因為是兩種性質不同的犯罪形態(tài)，應該分別定罪，再數罪并罰。

總之，對于出現(xiàn)這種情況的，應該做一罪處理。而且筆者以為可以將信用卡詐騙罪的幾種行為類型整體看待成一個信用卡詐騙行為，從而在觸犯不同法益時認定為想象競合犯，由于成立的都是信用卡詐騙罪，所以最后只能成立信用卡詐騙罪，并從重處罰。但是在一罪處理時，如何進行數額折算將成為問題。三、一罪說下的分歧（一）直接累計相加是否合理

如果按照直接累計相加的方法，是否能得出合理的結論？這應該分不同情況討論。

在兩者均為達到數額較大標準時，直接相加使數額達到較大標準，這究竟合理與否，筆者持懷疑態(tài)度。因為此時，本來兩者都未達到入刑標準，如果嚴格按照法規(guī)規(guī)定，則都不可罰，可是如果毫無理由的直接累計相加使兩個本來“無罪”的行為變成一個符合構成要件的行為，筆者認為很不合理。有學者認為在實施不同信用卡詐騙行為類型時應該累計折算，將實施的冒用行為所得數額和惡意透支所得數額累計，如冒用4000，惡意透支9000，累計之后符合數額較大的標準。④但同時又認為對“金融詐騙行為沒有達到相應金融詐騙罪規(guī)定的數額標準的，以普通詐騙罪論處。”⑤一方面認為未達數額標準的應該構成普通的詐騙罪，一方面又通過數額折算是都未達數額較大標準的達到起刑標準。這明顯存在自相矛盾之處。筆者認為此時由于普通信用卡詐騙行為和惡意透支都未達到數額較大，都不能認為應該構成信用卡詐騙罪，更不能通過將兩者直接相加得出符合數額較大標準可以處罰的結論。此時，只是數額未達標準，不以犯罪論處，但是行為還是具有社會危害性，按上文論述，可以整體看待為一個信用卡詐騙行為，既然信用卡詐騙未達數額標準，則可以認為在符合普通詐騙罪的前提下，成立普通詐騙罪。

在普通型信用卡詐騙或者惡意透支其中有一種達到數額較大標準，另一種為達到數額較大標準，可否直接累計相加。筆者亦持否定態(tài)度。例如，甲使用偽造的信用卡騙取1萬元，惡意透支9000元，則此時如果可以直接相加，那么所得犯罪數額究竟是按照普通型信用卡詐騙的數額標準或者按照惡意透支的數額標準并不明確。

同樣，在兩種類型都達到數額較大標準的情況下，能否累計相加，筆者也不贊同。本來如果普通型信用卡詐騙行為和惡意透支的犯罪數額規(guī)定的標準一樣，則可以在都達到數額較大時進行直接累計相加，這也沒有什么不合理的地方。（二）倍比折算：唯一的選擇？

所謂倍比折算就是認為《解釋》規(guī)定的惡意透支的數額標準是普通型信用卡詐騙行為的數額的兩倍。所以在處理這兩種行為競合時應該將普通行為的數額的兩倍加上惡意透支的數額，或者將惡意透支的數額的二分之一加上普通型的數額，由此計算信用卡詐騙罪的犯罪數額。可是這種處理方式能否解決本文開始部分所提出的問題，以下將分別論述。

就第一種情況即兩種類型都未達到數額較大標準，通過倍比折算，把其中一種數額乘以兩倍在與另外一個數額相加，或者將其中一個數額的二分之一與另一個數額相加，大部分情況下都會得出一致的結論，可是還有存在得出不一致的可能，而且究竟是將其中一個數額乘以兩倍抑或是將其中一個的二分之一，并不明確，這具有很大的隨意性。

在兩種行為類型都達到數額標準時可以進行數額折算。這樣不會形成不一致的結論，也不會造成不合理的結論。因為惡意透支的數額標準時普通型的兩倍，所以如果按照這種倍比折算的公式，只是乘以二分之一或者乘以兩倍，無論如何都不會超過極限，形成不一致的結論。即無論是將何者乘以兩倍與另一者相加或將一個乘以二分之一與另一個相加，所得結論都會相同，按照前者得出數額巨大的結論，按照后者所得出的結論也只能是數額巨大的結論，不會有其他的結果。例如，冒用5000，惡意透支5萬，如果按照惡意透支的標準，則把5000乘以兩倍與5萬相加，得出數額較大結論，如果按照普通型的數額標準，則把5萬乘以二分之一在與5000相加，得出也是數額較大的結論。再如冒用5萬，惡意透支10萬，得出的結論也一樣。既然不會形成不一致的結論，而且在上文已經說明，在認為存在不同行為類型競合時按照一罪處理，則必然要認定犯罪數額，而由于兩種數額標準不同，不能進行直接累計相加，所以在兩者都達到數額標準時，進行折算不會形成不合理的結論，而且能解決矛盾，那這種處理方式就是可以令人接受的方式。四、結論

在惡意透支與傳統(tǒng)型信用卡詐騙行為產生競合時，例如實施了冒用他人信用卡、使用偽造的信用卡，同時還實施了惡意透支行為，此時應當認為成立一罪，即行用卡詐騙罪，而非數個信用卡詐騙罪，然后實施數罪并罰。因為這四種行為都是在一個犯罪構成要件之下的行為，屬于同一個罪名，侵犯的也是同一種類的法益。而且以為可以將信用卡詐騙罪的幾種行為類型整體看待成一個信用卡詐騙行為，從而在觸犯不同法益（法益主體不同）時認定為想象競合犯，由于成立的都是信用卡詐騙罪，所以最后只認定為成立一個信用卡詐騙罪。在認定構成一罪的前提下，處理此種競合產生的犯罪數額問題的方法是對兩者都未達數額標準的，如果符合普通詐騙罪的條件，要構成一個普通詐騙罪，數額累計相加。如果其中一個符合數額標準，一個不符合，則不能直接累計相加，只能按照已經符合數額標準的類型認定量刑檔次，其中未達到起刑標準的數額可以作為酌定量刑情節(jié)。在兩者都達到數額起刑標準時可以按照公式折算，并且能得出合理的結論。[注釋]

①由于信用卡詐騙罪規(guī)定犯罪數額較大為起刑點，只有達到數額較大才能處罰.

②劉憲權，莊緒龍：“惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題研究—兼評，“兩高”<關于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋>之有關內容”[J].當代法學，2011（1）.

③同上.

④張明楷.<刑法學>第四版[M].北京：法律出版社，2011：713.

⑤張明楷.<刑法分則的解釋原理>下冊[M].北京：中國人民大學出版社，2011：734.[參考文獻]

[1]劉憲權，莊緒龍：“惡意透支型信用卡詐騙罪若干問題研究—兼評，“兩高”<關于辦理妨害信用卡管理刑事案件問題的解釋>之有關內容”[J].當代法學，2011（1）.

[2]張明楷.<刑法學>第四版[M].北京：法律出版社，2011.

[3]張明楷.<刑法分則的解釋原理>下冊[M].北京：中國人民大學出版社，2011.

[4]周光權.<刑法各論>第二版[M].北京：中國人民大學出版社，2011.虛