當前刑事案件電子證據收集與固定存在的突出問題及應對

趙學剛

關鍵詞：刑事案件；電子證據；收集與固定

中圖分類號：D925.2文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0147-02

隨著電腦的普及和網絡經濟的迅猛發展，刑事犯罪案件中涉及的電子證據呈暴發式增長勢態。據淮安市淮陰區人民檢察院統計：2015年以來，該院僅審查起訴利用支付寶、網銀、微信、QQ等平臺實施的經濟犯罪83件109人，其中涉及電子證據1700余份。該院公訴部門在審查電子證據工作中發現：當前偵查機關對電子證據的收集和固定還存在認識不到位，收集不完整，電子證據的法律真實性難以保證，并缺乏輔助鑒證等四方面突出問題，這些問題的存在直接影響了對相關刑事犯罪、特別是涉及利用網絡平臺實施經濟犯罪的打擊力度，應予高度重視。

一是偵查人員對電子證據的認識不到位。雖然新刑訴法已經將電子證據作為一個獨立的證據種類，確定了電子證據的法律地位，但在當前的辦案實踐中，偵查人員觀念轉變不及時，對利用電子證據證明犯罪的重要性、必要性缺乏足夠的認識，仍將偵查的重點放在言詞證據的獲取上。有的即使收集了電子證據，多是獲取言詞證據后再調取，即“由供到證”模式。如該院2014年底在審查起訴張某等15人銷售假藥案中發現，該案是利用電視臺播放廣告和熱線電話，將普通食品宣傳作為藥品進行銷售，并通過倉庫以快遞方式寄送產品，最終獲得回款以獲取非法利益。本案中，從廣告宣傳、電話推銷、快遞寄送到反映犯罪結果的產品回款等犯罪過程，都需要收集和固定相應的電子證據。但是從移送審查起訴的案件材料來看，偵查機關只收集了大量的口供及證明口供的電視廣告片和快遞回款記錄，對電話銷售錄音、反映產品流轉的網上記錄、電腦中儲存的賬目明細等均未收集和固定。導致對從事電話銷售的直接責任人無法以有力的關鍵證據予以佐證，也無法認定將普通食品冒充藥品宣傳銷售的犯罪主觀因素和各自銷售數額。該案于2015年11月6日向法院提起公訴，僅起訴了2個公司負責人和2名具體管理人員，目前法院尚未作出判決。對于其中11名直接從事電話推銷的話務員，則因為電話銷售錄音和話務員電腦系統數據未能收集，因證據不足要求公安機關撤回起訴。

二是電子證據收集碎片化、不完整。電子證據收集應遵循證據現場保護原則，取證人員進入現場后，應迅速保護好計算機日志，對數據進行備份，切斷遠程控制；封存現場的信息系統、各種可能涉及到的磁介質，如涉案硬盤、移動磁介質、光盤、復印機、傳真機中的記憶芯片等；特別應注意對當事人隨身攜帶的電子介質的提取，如手機、MP4/5、導航儀、3G上網卡等。但該院反映，目前偵查機關在對電子證據的取證過程中，基本沒有遵循電子證據收集現場保護原則，導致大量能夠證明犯罪數額的電子證據散失或被銷毀。如淮陰區院辦理的黃某某等人非法經營案，偵查機關僅收集了部分支付寶資金記錄，而未收集電腦、手機、微信記錄等與此相關聯的證據，從而破壞證據鏈條的完整性。該案目前還在審查起訴過程中，辯護人、犯罪嫌疑人均提出交易記錄中存有其他的錢款往來、不能以支付寶記錄認定犯罪數額的辯解，這樣犯罪數額即處于不確定狀態，從而影響案件事實認定。檢察機關要求偵查人員補正，但由于相關電子證據沒有及時收集和提取，公安機關目前還沒能補充新的有力證據。

三是電子數據的法律真實性難以保證。由于網絡電子信息具有易變性、可復制等特征，因此電子證據應具備形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備等情況，但該院辦理的所有涉及網絡電子證據的案件中，基本沒有相關電子證據來源合法性和真實性的材料。如該院辦理的張某某等人銷售假藥一案，偵查人員到達現場后，未對銷售平臺電腦進行封存、固定，導致電腦內數據被刪除，從而喪失取證時機，對倉庫電腦發貨清單、退還數據僅以打印材料、光盤等衍生證據移送審查，無證據證實存儲介質、取證合法的過程，損害證據的客觀性和合法性，影響證據效力。該案共審查起訴7人，1人因懷孕暫未起訴。2015年6月19日，法院在庭審過程中，其中3名被告人及辯護人認為偵查機關提供的光盤及由電子證據衍生的打印材料可以修改、甚至偽造，要求控方提供電子證據取證來源合法的證明，并請求法庭對光盤的真實性予以核實，直接導致該案庭審上的被動。2016年1月25日，該區法院對此案中的樓層經理和主管等3人作出一審有罪的判決，對另外3人作出中止審理的決定。

四是偵查人員對電子證據缺乏輔助鑒證意識。電子證據由于其本身專業性和非直觀性，有的無法在庭上作為證據直接呈現，往往需要專門機構進行鑒定或者審計，并借助其專業性和中立性，以更好證明犯罪事實。但辦案實踐中，偵查機關的電子證據大多數僅有一張光盤、或用打印機打出的衍生品，而缺乏將電子證據轉化為鑒定意見、勘驗檢查筆錄的方法和意識。如淮陰區院2015年10月起審查的陳某等50余人利用微信非法經營香煙案，本案中，香煙的交易數額、香煙的真偽是偵查機關需要確定的重要事實。但是從移送審查起訴的案件材料來看，言詞證據反映香煙真、偽并存，且未對反映交易過程的微信記錄進行收集和固定。僅以打印出來的電子證據反映犯罪結果的支付寶交易記錄用來證實交易的數額，沒有任何其他的輔助鑒證，使人感覺香煙真偽難分，香煙數額的真實性難以認定，目前該案已經退查了兩次，仍很難認定該案的具體適用罪名以及應該追究的涉案人員范圍。

對此，筆者提出三點建議：一是加強電子證據專業隊伍建設。偵查機關對從事現場勘查的人員，應從電子證據的提取、收集、固定等方面加強專業化培訓，提高他們對電子證據證明犯罪的重要性、必要性認識，使他們掌握正確收集、固定、分析電子證據的方法；加快電子證據專業鑒定機構建設，有計劃、有步驟的對鑒定人員進行資質培訓和認證。必要時，應聘請一定數量的電腦網絡數據專家，協助偵查機關開展電子證據取證工作。二是規范和細化電子證據的司法取證流程。積極應對大數據網絡信息發展現狀，從硬盤設備、存儲介質、接口轉換、解密軟件等多方面，加強網絡環境下取證技術的標準化、規范化建設。進一步細化對電子證據現場保護、提取固定、數據還原、在線分析、取證記錄、鑒證檢驗等方面的流程規范，克服電子證據本身存在的易變性、可復制特征，確保收集的電子證據程序合法，提高電子數據的證明力。三是加強電子證據的“三性”審查和認定。檢察機關應加強對電子證據的關聯性、真實性、合法性審查。全面審查電子證據所反映的事實，細致審查其與有關書證、物證、證人證言是否互相吻合，是否有矛盾。從獲取電子數據的主體、客體、程序、方法等四個方面，全面審查電子證據的關聯性、真實性和合法性，對于缺乏“三性”的電子證據，經退查后，仍不能補全的，應及時予以排除。