代替考試

薄一凡 于國一

摘要：近年來，類似代替他人考試這樣的考試作弊現象屢見不鮮，尤其在高考、司法考試等影響力較大的考試中。考試作弊行為嚴重破壞了國家的考試制度，破壞了公平競爭的社會環境，使得廣大遵守考試秩序的考生極為不滿，社會影響惡劣，引發各界對于考試作弊行為應否入刑的思考。新出臺的《刑法修正案（九）》順應社會發展的需要，確定了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪三個罪名，填補了立法空白，本文將對其中的代替考試罪進行全面的分析解讀。

關鍵詞：《刑法修正案（九）》；考試作弊；代替考試罪

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0224-02

一、引言

盡管以往的刑法罪名對于考試作弊行為有一定的規制，但難以全面涵蓋考試作弊行為。在以往全國統一考試舞弊案件的處理中，由于刑法缺乏針對性的罪名，因此大都對組織作弊的手段行為或者牽連行為進行分割式分析：對于泄題或者使用泄題的，可以“故意泄露國家秘密罪”或“非法獲取國家秘密罪”論處；作弊器材提供者、使用者可分別以“非法生產、銷售間諜專用器材罪”和“非法使用竊聽、竊照專用器材罪”論處；其中的國家機關工作人員可能涉及“徇私舞弊罪”等。

《刑法修正案（九）》根據考試作弊的不同情形，不同情節確定了組織考試作弊罪，非法出售、提供試題、答案罪，代替考試罪三個罪名，填補了立法空白，對于凈化考試環境，提升個人誠信度，樹立良好社會風氣具有重大意義。二、代替考試罪的犯罪構成（一）犯罪主體

本罪的主體為一般主體，即年滿16周歲，具備刑事責任能力的人。具體而言，本罪主體包括兩種人，一是應試者；二是替考者。雖然被組織起來進行作弊的替考者不能成為第284條之第1款組織考試舞弊罪的犯罪主體，但是能夠成為本罪的處罰對象。（二）主觀方面

本罪的主觀方面為故意。即通過作假舞弊手段，以取得達標或取得較好成績的故意。（三）犯罪客體

本罪所侵犯的客體為復雜客體，包括國家的考試制度和他人公平參與考試的權利。（四）客觀方面

本罪客觀方面表現為代替他人或者安排他人代替自己參加法律規定的國家考試的行為。“代替他人”，是指冒名頂替應當參加考試的人去參加考試。“讓他人代替自己”，是指指使他人冒名頂替自己去參加應當參加的考試。此處所參加的考試，必須是第284條之第1款中所規定的法律規定的相關國家考試。那么，對于“法律規定的國家考試”的范圍該如何把握？

根據修正案第25條的規定，組織他人參加、代替他人參加或讓他人代替參加法律規定的國家考試的，處拘役或者管制，并處或者單處罰金。其中，對于“法律規定的國家考試”范圍如何界定，關系到對行為人罪與非罪的準確定性。我認為“法律規定的國家考試”應當是指法律中明確規定的，由國家相關主管部門批準的相關機構承辦的各種考試。其中，法律，是指全國人大及其常委會制定的法律，而不應包括行政法規及部門規章。此外，國家考試，應指國家組織的考試，這區別于單純由全國性的行業協會、學會自行設置的水平評價類職業考試。如果將非法律規定的國家考試都納入到代替考試罪適用范圍中來，那么該罪的適用范圍為免太大，這樣會造成司法浪費，不利于社會的穩定和發展。三、代替考試罪的社會危害性

從代替考試行為侵害的法益判斷，代替考試行為嚴重侵犯了國家考試制度。國家考試制度作為選拔人才的最公正的機制，是國家選拔人才的重要途徑，至今尚沒有其他機制可以替代。考試制度作為選拔人才的主要特色在于程序上的公平公正，而替考行為則是對程序公正的挑戰，破壞了公平競爭的規則，破壞了人才選拔機制。此外，代替考試行為侵犯了未作弊考生的利益。公民平等地享有受教育權和平等參加考試的權利，考試作弊直接損害了其他考生通過考試實現人生理想的權益。倘若不對代替考試的行為加以打擊，反而使行為人獲得不法利益，將會助長不良風氣，進而引發社會的誠信危機。

從代替考試行為的主觀惡性上判斷，在認識上，行為人對其行為的非法性是明知的，對其危害亦應有一定的認識，在主觀意志上，行為人明知而故意為破壞國家考試制度、擾亂社會秩序以及破壞公平競爭的社會環境的行為。相比組織考試作弊罪而言，我認為代替考試罪社會危害性較小，這一點可以從量刑上體現出來。畢竟如果無人組織考試作弊，代替考試行為自然會不發生。四、代替考試罪的量刑