無被害人犯罪違法性探究

陳凱鵬

摘要：20世紀(jì)中期，西方國家掀起了一股非犯罪化和非刑罰化的浪潮，其主張縮小刑法的調(diào)整對象，限制刑罰的適用范圍，避免刑法成為干涉公民自由的工具。本文將重點(diǎn)從法益侵害論與規(guī)范違反說方面研究無被害人犯罪的違法性問題。

關(guān)鍵詞：無被害人犯罪；違法性；規(guī)范違反說；法益侵害說

中圖分類號：D914文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）17-0229-01

一、無被害人犯罪的性質(zhì)與概念

首先，可以說所有的無被害人犯罪的參與人都是出于自愿的，而不是被強(qiáng)迫的，因此，這些侵害行為不侵害他人，自然沒有侵害法益，而部分的無被害人犯罪的犯罪對象就是犯罪人本人；其次，從危害結(jié)果上來看，無被害人犯罪的社會危害性普遍較小，缺乏體現(xiàn)社會危害性的明確載體；再次，這類犯罪除了警察（等國家代表）外，一般沒有積極主動的控訴人，但是因此被捕的人數(shù)，無論是相對人數(shù)還是絕對人數(shù)，都是相當(dāng)多的。最后，犯罪界限難以界定。縱觀各國刑法都把殺人、放火、強(qiáng)奸、搶劫、盜竊、貪污等諸如此類行為規(guī)定為犯罪，雖然其中會有個別的差異，但是一般把這些行為看成犯罪沒有多大意見，各國對這類犯罪懲罰力度也是很大的。而對于無被害人犯罪來說，各國刑法規(guī)定的差異很大，有許多發(fā)達(dá)國家刑法根本不把它們中的許多行為認(rèn)定為犯罪。有些國家雖然過去認(rèn)定其為犯罪，但現(xiàn)在不這么認(rèn)定了。對這類犯罪最大的難題在于很難劃清罪與非罪的界限，實(shí)質(zhì)的違法性和形式的違法性、結(jié)果無價值論和行為無價值論在此方面進(jìn)行了諸多的對抗。

二、無被害人犯罪中關(guān)于“法益侵害”與“規(guī)范違反”的爭論

法益侵害說的學(xué)者認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是對法益的侵害或者威脅。該說強(qiáng)調(diào)刑法與倫理道德相分離，因?yàn)樵诂F(xiàn)代社會，倫理價值觀不易固定。倫理正義與倫理非正義的界限并不是十分明確。如果刑法與倫理沒有分離，就會導(dǎo)致刑法的不安定性，從而有損國民的預(yù)測可能性。另一方面，倫理價值具有多樣性，社會不僅應(yīng)當(dāng)寬容不同的價值觀，而且要盡量尊重個人觀念上的差異。再者，刑罰是一種重大痛苦，其自身并非理想的而是不得已的社會統(tǒng)制手段，將維持國家的道義與社會倫理作為刑法的任務(wù)，不僅是對刑法的過分要求，而且是在法的名義上強(qiáng)迫他人接受自己的價值觀。因此，刑法與倫理道德必須分離，這也是主張無被害人犯罪非犯罪化的重要依據(jù)。

規(guī)范違反說認(rèn)為，違法性的實(shí)質(zhì)是違反法規(guī)范或者違反法秩序。規(guī)范違反說強(qiáng)調(diào)主張刑法與道德的不可分離，認(rèn)為透過刑法的執(zhí)行，可以維護(hù)世道人心。客觀的社會倫理、社會道德對于維持社會秩序是必不可少的。故將最低限度的倫理納入刑法中予以強(qiáng)制推行是必要的；道德沒有外在的制裁，刑法則具有制裁力量，將道德納入刑法之中，就使道德最大限度地發(fā)揮其有效性。倫理道德存在于國民的內(nèi)心，將倫理道德納入刑法，才能使刑法得到國民的承認(rèn)，從而使刑法的效力得以充分發(fā)揮。更為重要的是，將人類普遍接受的道德納入刑法，根據(jù)道德規(guī)范、倫理秩序確定處罰范圍，可以避免“惡法亦法”的局面。三、結(jié)合具體犯罪分析

因此，結(jié)合無被害人犯罪來看，以法益侵害說的觀點(diǎn)是不應(yīng)認(rèn)為其是犯罪，因?yàn)檫@種行為雖然違反了社會倫理，但是并沒有侵犯任何法益。法規(guī)范違反說的基礎(chǔ)在于“刑法是倫理、道德的最低限度”的觀念，所以若以規(guī)范違反說來看，無被害人犯罪是應(yīng)當(dāng)定罪處罰的。因?yàn)闊o被害人犯罪違反了社會倫理道德，刑法的目的在于維持形成道義秩序、道德規(guī)范，因此必然是法律所不能容忍的，必須予以處罰。而無被害人犯罪最大的特點(diǎn)在于沒有被害人，我國刑法中現(xiàn)存的無被害人犯罪大都以行為人侵犯了某種社會秩序或價值觀為法益，然而這種社會秩序認(rèn)定卻不像有具體被害人犯罪那樣容易，因?yàn)橛斜缓θ说氖芮址傅姆ㄒ嬉词巧眢w法益，或是財產(chǎn)法益，或者其他可以明確界定的法益。然而社會秩序或價值觀是一種沒有明確界定的標(biāo)準(zhǔn)，很容易造成主觀歸罪，擴(kuò)大刑法處罰的范圍。我國刑法并沒有將吸毒、通奸、墮胎等行為列入犯罪，但是卻將聚眾淫亂、賭博等行為列入犯罪。可見，我國刑法并不采取絕對的法益侵害說或規(guī)范違反說的觀點(diǎn)，但是卻可以看出我國刑法的發(fā)展方向是向著法益侵害說的方向發(fā)展的。

正如某些歐洲發(fā)達(dá)小國可以把周末禁止出入酒店、禁止進(jìn)入娛樂休閑場所作為一種刑罰，并且取得了不錯的效果。但是在我國是嚴(yán)重缺乏這類刑罰的物質(zhì)與精神基礎(chǔ)的，是不可能在我國現(xiàn)階段施行的。在歐美等發(fā)達(dá)國家紛紛響應(yīng)無被害人犯罪非犯罪化活動的同時，由于我國還處于社會主義初級階段，經(jīng)濟(jì)水平和文化素質(zhì)水平?jīng)Q定了我們國家不能輕易的加入這股浪潮。無被害人犯罪中是否應(yīng)該對行為人進(jìn)行非難，不但要從理論角度進(jìn)行分析，更要立足于實(shí)踐，這取決于該國家的經(jīng)濟(jì)、政治、文化、傳統(tǒng)等很多方面，例如中國甚至是東亞地區(qū)，長期以來的歷史傳統(tǒng)使得他們比歐美人更注重倫理道德。反觀歐洲，歐洲將客觀主義擺到了一個非常高的高度，也是由于中世紀(jì)以來，政教合一的體制使得當(dāng)時主觀主義猖獗，所以歐洲國家更加重視客觀主義與法益侵害。[參考文獻(xiàn)]

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